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担保法释义研究/盖阔

时间:2024-05-17 03:26:46 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8273
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《担保法释义》作者盖阔,本文主要是将《中华人民共和国担保法》及其《司法解释》与债的担保和物的担保的基本原理,阐述我国债的担保和物的担保的立法现状和简要论述基本理论。

担保法及司法解释释义

第一部分、总论

《中华人民共和国担保法》及其《司法解释》规定了下列担保的方式:保证、抵押、质押、留置和定金。它们分别适用于物的担保和债的担保。
[法:2条2款] “本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。”
一、担保物权的定义和特征
(一)、担保物权的定义:担保物权是与用益物权相对应的它物权,是指为了确保债权的实现而设定的,以直接取得或者支配特定财产的交换价值为内容的权利。换言之,是指为了担保债的履行,在债务人或者第三人的特定财产上设定的物权。
(二)、担保物权的特征:
1、担保物权是以确保债务的履行为目的;
2、担保物权是在债务人或者第三人的特定财产上设定的权利;
3、担保物权以支配担保物的价值为内容,属于物权的一种,与一般物权具有同一性质;
4、担保物权具有从属性和不可分性。
1)、所谓从属性是指担保物权以主债的成立为前提,随主债的转移而转移,并随主债的消灭而消灭。
2)、所谓不可分性是指担保物权所担保的债权的债权人得就担保物的全部行使其权利。
第一,债权一部分消灭,债权人仍旧未清偿部分对担保物全部行使权利;
第二,分期履行的债权,已界履行期的部分未履行时,债权人就全部担保物优先受偿;
第三,担保物一部分灭失,残存部分仍旧担保债权全部;
第四,担保物权设定后,担保物价格上涨,债务人无权要求减少担保物,反之,担保物价格下跌,债务人也无提供补充担保的义务;
第五,[解:123条]同一债权上数个担保物权并存时,债权人放弃债务人提供的物的担保的,其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。
第六,当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间,对担保物权的存续不具有法律拘束力。
第七,[解:20条]当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间,对担保物权的存续不具有法律约束力。
二、债的担保
(一)、债的担保的定义:债的担保是指促使债务人履行其债务,保障债权人的债权得以实现的法律措施。
(二)、债的担保的分类:
1、一般担保和特别担保。
(1)、一般担保是指债务人必须以其全部财产作为债务履行的总担保。一般担保不是针对某一债务的,而是面对债权人成立的全部债务。其弱点是:债务人没责任财产或者责任财产不足的情况,债务人的债权便全部不能或者不能全部实现。
(2)、特别担保是指通常所言之担保,在现代法上包括人的担保、物的担保和金钱担保。
2、人的担保、物的担保和金钱担保。
(1)、人的担保。人的担保是指在债务人的全部财产之外,又附加其他有关人的财产作为债权清偿的总担保。其形式有保证人、连带债务人和并存的债务承担。
保证人是指基于他人和债权人的约定,当债务人不履行其债务时,按照约定代债务人履行债务或者承担民事责任的人。
连带债务人是指在多数债务人场合下,负有向债权人清偿全部债务的义务人。
并存的债务负担是指第三人加入债的关系,与原债权人共同承担同一责任。
(2)、物的担保。物的担保是指以债务人或者其他人的特定财产作为抵偿债权的标的,当债务人不履行其债务时,债权人可以将该财产换价,并从中优先受清偿。其方式有抵押、质押、留置和优先权。广义的物的担保还包括所有权保留。
所有权保留是指在分期付款的买卖中,标的物的所有权不因交付而转移,而是随着买受人付清全部价款而转移,从而使买受人积极支付价款,保障出卖人获得全部价款的制度。
(3)、金钱担保。金钱担保是指以金钱为标的的物的担保。其主要形式有定金和押金。
3、反担保。反担保是第三人向债权人提供担保的,债务人(或者债务人、该第三人以外的人)应第三人的要求提供的担保。
[法:4条] 第三人为债务人向债权人提供担保时,可以要求债务人提供反担保。
反担保适用本法担保的规定。
[解:2条] 反担保人可以是债务人,也可以是债务人之外的其他人。
反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押,也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。
三、担保法的基本原则:
1、平等原则;2、自愿原则;3、公平原则;4、诚实信用原则;5、过错责任原则。
[法:3条]担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。
[法:5条2款] 担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
四、担保合同
(一)、担保合同的性质
担保合同是从合同,以主合同的成立而成立,并随主合同的消灭而消灭,或者因主合同无效而无效。

衡阳市人民政府办公室关于印发《衡阳市信息工程建设管理办法》的通知

湖南省衡阳市人民政府办公室


衡政办发〔2007〕4号


衡阳市人民政府办公室关于印发《衡阳市信息工程建设管理办法》的通知

各县市区人民政府,市直机关各单位:
《衡阳市信息工程建设管理办法》已经市人民政府同意,现予印发,请贯彻执行。




二OO七年三月八日



衡阳市信息工程建设管理办法

  第一条 为加强对信息工程建设的监督管理,规范信息工程建设行为,维护信息工程建设市场秩序,提高信息工程建设质量和投资效益,促进信息化建设的健康发展,根据《中华人民共和国招标投标法》、《湖南省实施〈中华人民共和国招标投标法〉办法》、《湖南省信息化条例》、《湖南省信息化工程建设管理暂行办法》(湘政办发〔2006〕48号)等法律法规,结合我市实际,特制定本办法。
第二条 本市行政区域内的信息工程建设适用本办法,但法律、法规和规章另有规定的除外。
本办法所称信息工程是指以计算机和通信技术为主要手段的信息基础设施建设、信息网络工程、信息应用系统建设、信息资源开发利用、智能化控制系统等工程。信息工程建设中涉及的房屋建设等“土建”部分,按照现行基本建设有关规定、程序执行。
  第三条 信息工程建设必须符合本市信息化综合规划和国家、省强制性标准,应当遵循互联互通、资源共享和安全保密的原则,禁止重复建设。
  第四条 信息化主管部门是信息工程建设的主管部门,负责对信息工程建设进行统筹规划、指导协调和监督管理工作。
其他相关部门在各自职责范围内依法做好信息工程建设工作。
市、县两级信息化主管部门根据实际情况,邀请信息化专家委员会成员参与研究信息化建设的规划及年度计划,参与信息化建设项目技术审查、论证、评估、招标、项目验收。
  第五条 信息工程建设监督管理包括:
(一)编制信息工程建设发展规划、年度建设计划;
(二)执行信息工程建设的技术标准和建设、施工规范;
(三)信息工程的招标、投标、施工、监理管理;
(四)信息工程建设项目的审批、质量监督、检查、验收;
(五)信息工程设计、咨询及施工单位的管理和资质等级认证等。
  第六条 信息安全工程、使用财政性资金建设的信息系统工程,在报有关部门批准立项前,建设单位应当根据《湖南省信息化条例》第十二条的规定,将项目可行性研究报告、建设(技术)方案报同级信息化主管部门进行审查。信息化主管部门受理申报后,应在二十日内对项目的政策性、技术可行性、信息安全、采用标准、以及其他相关内容进行审查,提出是否符合本级信息化规划和信息安全管理要求的审查意见。
  使用中央、省财政等国家资金的信息工程项目按国家、省有关规定执行。
  不使用政府投资但涉及公共服务的信息工程原则上参照上述规定办理。
  第七条 财政部门安排信息工程投资预算,应抄送同级信息化主管部门。
建设单位按季度将项目投资进展情况报送投资主管部门并抄送信息化主管部门。
  第八条 信息工程建设依法实行项目法人负责制、工程监理制、招标投标制和质量负责制。
承担信息工程设计、施工、监理、招标代理的单位,必须取得国家规定的资质证书。信息工程建设单位不得将工程发包给不具备相应资质的单位。
  第九条 信息工程建设项目,必须按照《中华人民共和国招标投标法》及省、市有关建设项目招投标的规定,进行公开招标或邀请招标。财政、发改委、信息化主管部门依法对信息工程建设项目的招投标活动进行监管。
  第十条 施工单位在承接建设项目时,必须向建设单位出示相应资质证书,方可参加投标和承担建设项目。施工单位只能在其资质等级许可的范围内从事信息工程建设活动。
  第十一条 信息工程项目招投标评标委员会,应当按照招投标法律法规的规定组建。评标委员会中经济、技术方面专家不得少于成员总数的三分之二,其中信息技术专家不得少于成员总数的二分之一。
中标单位确定后,招标人应正式发出《中标通知书》,并将全部评审结果(包括中标单位的投标文件)一并报送同级信息化主管部门。
  第十二条 招标人应当根据信息工程的特点与中标单位签订合同。合同中必须包括技术要求,材料与设备的名称、规格、型号,工程进度及付款方式,工程维护及技术支持要求、质量要求及验收标准。
  第十三条 信息工程项目实行监理制度。没有确立监理单位的项目,建设单位不得开工建设。
  下列信息工程项目应当实施项目监理:
  (一)电子政务与公共服务信息工程和其它使用财政性资金建设的信息系统工程;
  (二)使用国家政策性银行或国有商业银行贷款的信息系统工程;
  (三)涉及国家安全、生产安全的信息系统工程;
  (四)法律、法规和本市规定应当实施监理的其他信息工程。
  第十四条 市信息化主管部门负责全市信息系统工程监理的管理工作。
  第十五条 信息化主管部门应根据《湖南省信息化条例》第五条的规定,组织信息化专家委员会专家对在建的信息工程进行随机或定向的质量跟踪检查,并对整个或分阶段建设过程进行监督。对检查出的质量问题应及时向建设单位和设计、施工单位提出,会同建设单位要求设计、施工单位限期解决和整改。
  第十六条 信息工程建设竣工后,建设单位应组织设计、施工、监理单位进行初步验收,按照国家标准或者行业标准进行性能测试, 信息安全工程、涉密网络应当按照《湖南省信息化条例》第三十四条的规定,经国家有关主管部门授权的信息安全测评机构进行安全性测评。
市信息化主管部门会同同级项目投资主管部门按照国家有关规定进行项目验收。其中市级外网平台由省信息化主管部门会同有关部门验收,县市区外网平台由市信息化主管部门会同有关部门验收。
  第十七条 建设单位申请验收应提交《信息工程建设项目验收申请报告书》及下列有关验收文件:
(一)建设项目合同书;
(二)建设项目设计说明书;
(三)建设项目施工设计说明书;
(四)建设项目施工进度说明书;
(五)建设项目模块测试、集成测试、系统测试报告;
(六)建设项目试运行报告;
(七)建设单位用户报告;
(八)建设单位意见。
  第十八条 未经验收或验收不合格的工程,不得交付使用。
  第十九条 对验收不合格或有重大质量问题的项目必须按照验收小组的要求限期改正,直至验收合格后方可投入运行。对造成重大经济损失和责任事故的有关人员将依照国家有关法律、法规、规定追究责任。
  第二十条 因设计、施工或监理单位的过错导致信息工程质量不合格,给建设单位造成损失的,设计、施工或监理单位应当依法赔偿建设单位损失。
  第二十一条 经验收合格投入运行的信息工程,施工单位应当依法根据信息工程承包合同的约定履行工程质量维护义务。
  第二十二条 违反本办法第六条之规定,未经审查进行信息化工程建设的,由县级以上人民政府信息化主管部门按照《湖南省信息化条例》第三十八条的规定进行处罚。
  第二十三条 县级以上信息化主管部门和其他有关部门的国家工作人员在信息工程建设管理工作中徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守的,由有关部门按照《湖南省信息化条例》第四十二条的规定进行处罚。
  第二十四条 本办法自二OO七年四月八日起施行。


第八届全国人民代表大会第四次会议关于1995年中央及地方预算执行情况和1996年中央及地方预算的决议

全国人民代表大会常务委员会


第八届全国人民代表大会第四次会议关于1995年中央及地方预算执行情况和1996年中央及地方预算的决议


(1996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议通过)

第八届全国人民代表大会第四次会议经过审议并根据全国人民代表大会财政经济委员会的审查报告,决定批准国务院提出的1996年中央预算,同意财政部部长刘仲藜代表国务院所作的《关于1995年中央及地方预算执行情况和1996年中央及地方预算草案的报告》。
会议同意全国人民代表大会财政经济委员会在审查报告中对完成1996年中央和地方预算提出的各项建议。会议要求各级人民政府严格执行《中华人民共和国预算法》,维护中央和地方预算的严肃性,强化预算约束。在预算执行中要切实贯彻适度从紧的财政政策,深化改革,进一步完善财税体制,努力开源节流、增收节支,严格依法治税,强化收入征管,把该收的税全部收上来,争取财政收入比预算有较多的增加。要大力整顿财经秩序,加强财政监督,认真清理整顿预算外资金。预算收入的超收部分应主要用于减少财政赤字、解决历史遗留的财政问题、增加对农业的投入、支援经济不发达地区和少数民族地区。各级人大常委会要加强对同级预算收入超收部分使用的监督。各级领导干部一定要讲政治,顾大局,守纪律,增强法制观念。发扬艰苦奋斗、勤俭节约精神,依靠群众,扎实工作,开拓创新,努力完成1996年中央及地方预算,为顺利实现“九五”计划打好基础。