题目：论行政诉讼法的宪法基础
论行政诉讼法的宪法基础
－－潘志恒
作者简介
潘志恒，一级律师，高级经济师。1953年出生，1969年参加工作。1980年厦门大学英语专业毕业，1986年厦门大学国际经济法专业硕士研究生毕业，获法学硕士学位。2001年赴美国进修四个月（高级访问学者）。1993年获评高级经济师职称（1999年转评为高级律师）。现为广东省律师协会电子商务法律业务委员会委员；WTO法律业务委员会委员；广州市律师协会国际商务法律业务委员会委员、广东省国际贸易货主协会副会长；广东省对外经济贸易企业协会首席法律顾问；广东佳思特律师事务所合伙人。曾任大型进出口公司总经济师，大型中外合资公司董事，大型房地产开发公司副总经理，物业发展公司总经理等职。著有专著《破产法概论》（与另一作者合著，1988年出版）。曾发表“飘荡在虚无中的自由－萨特《存在与虚无》一书中的自由理论评析”、“康德自由理论评析”、“论WTO规范体系的特殊性及对我国行政法律制度的冲击”、“债权转让的风险防范”、“律师的社会地位与律师的使命”、“和谐社会的法律基础”等论文十几篇。
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论行政诉讼法的宪法基础
－－潘志恒
行政诉讼法是规范行政诉讼行为的诉讼程序法。它既是司法机关通过行使审判权审查行政行为的依据，也是行政相对人行使诉权，追究行政机关法律责任的依据。然而，行政诉讼法本身，也应有依据。它的依据无疑应是它的上位法，即宪法。这就产生了行政诉讼法的宪法基础问题。所谓行政诉讼法的宪法基础问题，主要涉及两个方面，其一，司法部门对行政行为的司法审查权有无宪法基础？换句话说，即司法审查行政，有无宪法授权？其二，行政相对人对行政机关的诉权有无宪法基础？也即宪法有无明文规定行政相对人可以起诉行政机关。多年来，众多的学者、专家出版了众多的论著，发表了众多的论文，列举了众多的宪法条款，从肯定的方面论证了行政诉讼法的宪法基础。诸如宪法第五条关于依法治国的规定；第二十七条关于国家机关和国家工作人员接受人民监督的规定；第三十三条关于公民在法律面前一律平等，国家尊重人权以及公民享有宪法和法律规定的权利的规定；第三十四条-----四十八条关于公民的基本权利的规定，尤其是第四十一条关于公民对国家机关和国家工作人员有批评，建议权及对其违法行政行为有申诉、控告或检举权的规定；以及第一百二十六条关于法院独立审判权的规定等等条文，都被用来论证行政诉讼法的宪法基础。似乎行政诉讼拥有充分的宪法基础，根本不存在行政诉讼法的宪法基础问题。然而，笔者认为，上述列举的全部宪法条文以及其它宪法条文既没有明确授权司法审查行政，也没有明确规定行政相对人对行政机关的诉权。因此，行政诉讼法的宪法基础问题远没有解决，深入探讨行政诉讼法的宪法基础，在目前绝非多余。
一、 司法审查行政的政体基础
司法审查行政的前提，是司法权与行政权分离或分立。这就涉及到政权的组织形式即政体问题。君主制政体，由于权力集中于君主一身，谈不上司法权与行政权相分立，因而也就根本不存在司法审查行政的可能。即使是共和制政体，如果宪法未明确规定司法权与行政权的分立，则司法审查行政仍缺乏基础。西方国家一般都奉行三权分立学说，因而宪法中一般都明确规定了立法权、行政权和司法权三权分立。在这些国家中，司法审查行政有着充分的政体基础，即其政权组织形式适应并支持司法审查行政机制。我国宪法不采取三权分立原则。宪法所规定的政体是人民代表大会制。宪法第二条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”。此规定包含着两层含义，其一，人民代表大会是最高的权力机关，一切其它权力机关均从属于它；其二，人民代表大会是人民行使权力的机关，人民不通过其它权力机关行使权力。既然国家的权力属于人民，而人民仅通过人民代表大会行使权力，则其它权力机构必然只能从属于人民代表大会。人民代表大会也必然成为不仅仅是立法机构，而且是其它权力机构的产生源泉，同时也是其它权力机构的审查监督机构。宪法第三条明确规定：“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。”在这种政权组织形式下，司法审查行政难免会让人产生种种疑问：作为同为人大产生、同向人大负责并同受人大监督的平等权力机构，司法有什么理由要审查行政？行政在接受人大监督的情况下，又有什么必要还要接受司法审查呢？这些疑问不解决，我国司法审查行政的政体基础就不坚实，不充分。
二、 司法审查行政的权力基础
司法审查行政的权力基础问题涉及两个方面：其一，根据什么赋予司法机关审查行政行为的权力？其二，宪法的哪些条文授予司法机关审查行政行为的权力？下面逐一论述之。
1、 司法审查行政的权力根据
在西方国家，司法审查行政的权力的理论根据是：权力必然导致腐败，绝对的权力必然导致绝对的腐败。因此，对权力必须限制和制约。而在众多制约权力的方法中，以权力制约权力便是最重要的方法之一。根据这一理论，便形成了权力相互制约的宪法原则。西方国家的宪法大多采用此原则。这使得在西方国家，司法审查行政不但有着充分的宪法基础，而且是宪法要求司法机关必须履行的职责之一。我国宪法不采纳权力互相制约原则，而实行“民主集中制”原则。宪法第三条明文规定：“中华人民共和国的国家机构实行民主集中制原则”。然而，对“民主集中制”的定义、内容和范围，宪法未做规定。据笔者所知，在其它法律法规中也找不到有关规定。人们要想弄清楚“民主集中制”的定义，也许只有到《毛主席语录》中才能找到。撇开定义不清的问题不谈，就字面解释，所谓民主集中制，一定是有一个高高在上的领导，由他来发扬民主，并由他来最后集中。发扬民主是他的权力，最后集中更是他的权力。人们在这个原则中，绝对找不到任何权力互相制约的踪影。既然我国宪法不采纳权力互相制约的原则，而实行没有权力互相制约内涵的“民主集中制”，因而在我国司法审查行政的权力根据就只有一个可能，即：司法机关是民主集中制的最后集中者。但这又绝对不可能，因为宪法第五十七条明文规定：中华人民共和国的最高权力机关是全国人民代表大会。而不是司法机关。如此，则民主集中制的最终集中者顺理成章，应是全国人大。这样司法审查行政的根据就成了问题：按照“民主集中制”原则，作为国家机构组成部分的行政机关，对下，它要发扬民主，并最后集中，对上，它被发扬民主，也被最后集中，而这个最后集中的机构又绝对不是司法机构，如此，司法机构何来审查行政行为的权力呢？
2、 司法审查行政的宪法授权条文根据
即使宪法原则对司法审查行政的权力未提供根据，只要宪法条文明确授权司法机关审查行政行为，则行政诉讼法仍有着充分的宪法基础。关于司法审查行政的授权条款，学者们热衷引征的是宪法中的如下几条：一是宪法第五条，该条明确规定：“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究”。二是宪法第一百二十三条，该条规定“人民法院是国家的审判机关”。三是宪法第一百二十六条，该条规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。然而，将上述三条作为司法审查行政的宪法授权条款，无论如何都会显得十分牵强，十分含混也十分不足。就宪法第五条规定来说，人们当然完全有理由主张该条所说的“一切违反宪法和法律的行为”当然包括行政机关违反宪法和法律的行政行为，而该条所说的“予以追究”，当然包括司法机关通过行使审判权而进行追究。这样一来，司法审查行政违法行为的权力不就成立了吗？但是，如果按此逻辑推论，则我国宪法所规定的政权组织形式------人民代表大会制及政权组织原则---------民主集中制就有可能被全部推翻。因为“一切违反宪法和法律的行为”不但包括行政机关的违法行为，而且也包括立法机关即最高权力机关--------人民代表大会可能的违法行为（人民代表大会是人组成的，不是神，因而也有可能犯错），而追究人民代表大会的违法行为，与我们的政体不符，更与我们政权组织原则的民主集中制大相径庭。更有甚者，所谓的“予以追究”，不仅包括司法机关通过行使审判权追究，而且包括行政机关行使行政权追究，检察机关行使检察权追究等等，如此一来，此条规定，不仅可理解为授权司法审查行政，同样也可理解为授权行政干预司法，甚至还可以理解为行政和司法都可以审查立法，干预立法。如此，则与我国的政体和政权组织原则大相径庭，整个宪法秩序都会被打乱。有鉴于此，笔者认为，对司法审查行政的授权，必须由宪法以特殊的条款明确地规定，而不应从原则性的笼统的规定中去推定。尤其在政体和政权组织原则都不支持司法审查行政的情况下，就更应以特殊条款明确授权之。
就宪法第一百二十三条规定来说，该条仅规定人民法院是审判机关，并未对审判的范围和权限做出具体规定。就像从第八十五条关于国务院是最高国家行政机关的规定中不能推出行政机关有权干预司法一样，从第一百二十三条关于人民法院是审判机关的规定中也不可能推论出法院有权审查行政行为的结论。因此，该条不是也不可能是司法审查行政的授权条款。
最后，宪法第一百二十六条关于司法独立的规定也无法成为司法审查行政的授权条款。其理由有二：第一，本条的立法本意是排除其它机构或个人对司法机关行使审判权的干扰；而不是授权司法机关去审查行政机关或其它权力机关的行为。这从本条规定的全文可以明显地看出。该条全文如下：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。因此，本条是排除干扰条款，不应理解为授权司法审查行政的授权条款。第二，“独立行使审判权”与“审判独立”并不是同一个概念。“独立行使审判权”，是对行使审判权的方法的规定，也即人民法院在行使审判权时，不得受任何利益集团的影响，而只能以事实为依据，以法律为准绳以，保证做出公正的判决。而“审判独立”则是一个体制上的规定，它意味着审判机构独立于立法机构、行政机构以及其它权力机构之外，作为一个独立的权力机构，既不受其它权力机构影响，又与其它权力机构相互制约。从理论上说，审判独立是独立行使审判权的前提条件。只有审判机构完全独立了，审判机关才有可能完全独立地行使审判权。但在实践中，未独立的审判机构，在一定限度内，还是有可能“独立行使审判权”的。根据第一百二十六条的规定，我国法院应该做到不受行政机关、社会团体和个人的干涉，这是人民法院独立行使审判权的依据，同时也是人民法院独立行使审判权的限制，因为法院据此仅可排除行政机关、社会团体和个人的干涉，但却不能拒绝人民代表大会的干涉，因为人民法院是“由人民代表大会产生，对它负责，受它监督”的。人大行使监督权，法院必须接受。这就是人民法院“独立行使审判权”的限制。一个连“独立行使审判权”都受到限制的审判机构，怎么可能拥有对其它权力机构的行为进行司法审查的权力呢？
综上所述，笔者认为在我国宪法未明确授权司法审查行政的情况下，我国行政诉讼法规定人民法院受理行政诉讼案件，审查行政行为便缺乏宪法基础。而没有宪法基础的法律既难成立，也难实行。解决这一问题的唯一途径，便是修改宪法，或者变更我国的政权组织形式和政权组织原则，将审判机构完全独立出来，并采纳权力互相制约的政权组织原则，以支持司法审查行政；或者补充宪法条文，明确授权司法机关审查行政行为，并规定行政机关有义务接受司法审查，执行司法判决。从目前情况看来，后一种方法也许更为可行。
三、 行政相对人对行政机关的诉权基础
根据民事、行政案件不告不理的诉讼原则，只有在行政相对人将行政机关告到法院时，法院才有可能行使审判权，审查行政行为。为此，行政诉讼法规定了什么样的行政相对人，对什么样的行政机关的什么行政行为（作为和不作为）可以起诉，也即对行政相对人的诉权做出了具体、明确的规定。然而，如此规定的依据是什么？如此规定有无不妥，有无缺失等问题，还是要到宪法中找答案：宪法对行政相对人的诉权有无原则性规定？如有，这个原则性规定是什么？目前行政法学界比较流行的看法是宪法第二章关于公民的基本权利和义务的规定，即是行政相对人诉权的依据。对此，笔者不敢苟同。理由是：第一，宪法第二章虽然对公民的各种基本权利做出了规定，但并没有对公民寻求司法救济的权利做出明确规定。第二，公民并没有包括全部行政相对人，对于那些不是公民的行政相对人宪法第二章不发生效力。兹详述之：
1、 基本权利与诉权
国内有些学者将“法治主义”归纳为两个具体的原则，即：“有权利即有救济”和“权利救济必须有效”。撇开这种归纳是否准确不谈，这两个原则却完全可以作为诉权的理论基础。诉权源于对权利的救济，它包括两个内容，其一，当权利被侵犯，或权利的实现被阻碍时，有诉诸司法救济的权利；其二，当接受司法救济时，有受到公正审理的权利。这两个内容，一个是“有权利即有救济”的原则体现，另一个则是“权利救济必须有效”的原则的体现。诉权虽然是一种权利，但却与一般的权利有所不同。它是救济权利的权利。它以权利为基础，将权利作为救济对象，是对权利寻求救济的权利。如此说来，宪法规定了基本权利，并不等于就规定了诉权。而没有诉权的规定，宪法规定的基本权利就得不到切实的保障，就有可能流于毫无意义的空规定。有鉴于此，目前世界上越来越多的国家，都在宪法中对诉权做出规定。 我国宪法用第二章整章的篇幅对公民的基本权利和义务做出规定，但对诉权，却未做出明确规定。宪法第四十一条列举了“申诉”、“控告”和“检举”的权利。唯独没有规定“起诉”的权利。第四十一条三款规定：“受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利”，但却没有规定为：“有诉诸法律程序，要求赔偿的权利”。规定有权取得赔偿，与规定诉诸法律程序要求赔偿，其结果完全不同。仅规定有权取得赔偿，而未规定取得赔偿的途径和方法，则该权利既无保障，也难实现。而规定诉诸法律程序，要求赔偿，就不但规定了取得赔偿的实体权利，而且规定了实现权利的救济权利和救济方法，这样的权利才是有保障，可实现的权利。
即使第四十一条三款可扩大解释为包括诉权的实体权利，该诉权的范围也是十分狭窄的，不足以成为行政诉讼法的诉权基础。该款权限于公民权利受侵犯并受到损失的人取得赔偿的权利。而对公民行使权利时被限制、被阻碍，乃至公益权被侵犯时的诉权，以及其它权利受挫时的诉权并不能以该款为依据，因此，为使行政诉讼法的诉权规定有充分的宪法基础，有必要在宪法的公民基本权利中增加诉权的规定。
2、 公民与行政相对人
无疑，公民有可能成为行政相对人，但行政相对人并不仅限于公民。除公民外，各种企业事业单位，各个社会团体乃至各种政党组织甚至国家机关，武装力量等等都可能成为行政相对人。因此，即使在公民的基本权利和义务中明确规定了公民的诉权，仍不足以涵盖行政诉讼法中有关行政相对人诉权规定的全部宪法基础。因为公民的权利并不当然就是各种社会组织的权利，各社会组织也不当然就享有公民的权利。在这方面，我国宪法有着明显的缺陷。细读宪法，人们会发现有关公民基本权利的规定有17条，而保护社会组织的权利的规定却仅仅有4条，即：第八条三款有关国家保护城乡集体组织的合法权利和利益的规定；第十六条有关国营企业自主经营权的规定；第十七条有关集体经济组织经营活动独立自主权的规定以及第十八条有关保护外资企业合法权益的规定等。这些规定仅涉及部分社会组织，如集体组织、国营企业和外资企业等，并且有些还仅涉及部分权利，如经营自主权、独立经营权等。而对广大的其它社会组织，如党派、社团、事业单位等等，却连一条权利的规定都没有。更别说授予诉权了。笔者不理解，宪法对社会组织，为什么不能像对公民那样规定：“任何合法的社会组织享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”？只有规定了权利，才产生权利救济的必要，才能进一步规定寻求救济的权利的可能。要使除公民以外的其它行政相对人拥有充分有效的诉权，有必要在宪法中明确规定社会组织所享有的权利（包括寻求救济的权利），哪怕仅是原则性的笼统性的规定，也比没有强。
综上，我国宪法，并没有为行政相对人的诉权提供充分的宪法基础。要使行政诉讼法中对诉权的规定有效成立和顺利实行，应该对我国的宪法做出相应的修改。
我国《行政诉讼法》的修订工作，历经数年，目前已进入最后定稿阶段，诸如扩大行政诉讼受案范围，放宽原告资格限制，切实保障行政相对人有效行使诉权，进一步改善法院独立公正行使审判权的环境，以及加重行政机关首长的个人法律责任等等方面，都被列入《行政诉讼法》的修订范围。从部门法的发展而言，可以毫不夸张地说，在我国，行政法（包括行政诉讼法）的发展已远远走在了宪法发展的前面。这也并不奇怪，在世界法制史上，不乏因部门法的发展而推动宪法的发展之事例。我们真诚的希望宪法界的同仁们能够正视部门法发展的挑战，有所作为，有所创新，全力推动我国宪法的发展。