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关于法定监护人的诉讼地位之反思/刘顺涛

时间:2024-07-23 02:01:47 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8462
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关于法定监护人的诉讼地位之反思

刘顺涛
无民事行为能力人或者限制民事行为能力人实施具体的侵权行为,造成了受害人的人身损害或者财产损害,侵害了受害人的权利,但是,承担侵权责任的人不一定是造成损害的行为人,在其本人没有财产或不足以赔偿的情况下应是行为人的监护人,是监护人替代实施加害行为的行为人承担侵权赔偿责任,确定监护人对侵权行为后果的民事责任的承担,要受无行为能力或限制民事行为能力人的行为人有无财产的制约。也就是行为人自己有财产的,应当先从他自己的财产中支付赔偿金,不足部分由其监护人承担补充性的连带责任。
近日,笔者在立案工作中遇到了一起无民事行为能力人由于实施不法行为致人受伤的案件,起诉时原告只将无民事行为能力的致害人列为被告,将其父母作为法定监护人进行起诉。我们审查诉状后,初步认为应将被告的法定监护人作为共同被告进行诉讼,我们通过释明,必要的导诉后,原告仍坚持已见。如果按原告所列当事人的诉讼地位,我们的应诉通知书如何通知?如何进行传唤?如果法定监护人不到庭又怎么办?如何判令监护人承担责任?系列问题,不得不令人深思。由此,笔者查阅了相关资料,提出自己的观点,与大家商讨,以期对未来的审判工作有所帮助,在适用法律上有统一的尺度。
现实生活中,无民事行为能力人或限制民事行为能力人因实施不法行为致使他人合法权益遭受侵害的现象时有发生,由于他们一般不具有承担民事责任的能力,法律确定由其监护人承担相应义务。那么监护人承担的是何种责任?在诉讼中监护人又该处于何种诉讼地位?
无民事行为能力人或者限制民事行为能力人实施具体的侵权行为,造成了受害人的人身损害或者财产损害,侵害了受害人的权利,但是,承担侵权责任的人不一定是造成损害的行为人,在其本人没有财产或不足以赔偿的情况下是行为人的监护人,是监护人替代实施加害行为的行为人承担侵权责任,确定监护人对侵权行为后果的民事责任的承担,要受无行为能力或限制民事行为能力人的行为人有无财产的制约。也就是行为人自己有财产的,应当先从他自己的财产中支付赔偿金,不足部分由其监护人承担补充性的连带责任。
在无民事行为能力人或限制民事行为能力人侵权的诉讼中,由于未成年人或精神病人的侵权行为侵犯了受害人的合法权益,因此,在行为人与受害人之间就存在着一种侵权法律关系,受害人就将这一双方争议的侵权法律关系提交到法院裁决,无民事行为能力人或限制民事行为能力人与受害人作为诉讼标的的法律关系的主体即为适格的当事人或正当当事人不成疑问。那么这是否就是说该侵权法律关系主体以外的人就绝对不能作为当事人呢?根据当事人适格理论,除所争议的实体法律关系主体可作为当事人以外,对诉讼标的争议的实体法律关系具有法定权益的人也应作为正当的当事人。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第1条第3款明确规定:“本条所称‘赔偿义务人’,是指因自己或者他人的侵权行为以及其他致害原因依法应当承担民事责任的自然人、法人或者其他组织”。根据《民法通则》第一百三十三条的规定:监护人是作为赔偿义务的主体,也就是为他人的侵权行为承担责任的自然人。据此,监护人就对无民事行为能力人或限制民事行为能力人和受害人所争议的实体法律关系有了法定的权益,并与案件处理结果有了直接的利害关系,从而也就具有了当事人的资格。
监护人不列为当事人,人民法院判决、裁定和调解书仅对当事人有约束力,因此对监护人不具有约束力,这一特点是当事人与其他一切诉讼参与人的一个重要区别。如果只列造成原告损害的无民事行为能力和限制民事行为能力人为被告,以其监护人为法定代理人,就无法判决监护人承担替代或补充赔偿责任,只有将监护人在民事诉讼中列为当事人,人民法院才能判决其承担替代或补充赔偿责任,人民法院的判决才能对监护人具有约束力。
有人认为应将监护人列为无独立请求权的第三人,而无独立请求权的第三人是指虽没有就原告与被告之间争议的诉讼标的主张独立的请求权,但与案件处理结果有法律上的利害关系而申请参加诉讼或由法院通知参加诉讼的人。而在被监护人侵权的诉讼中,监护人与被监护人之间是连带关系,存在着共同的权利义务关系,其诉讼标的具有同一性,监护人与案件有着直接利害关系,这与法律上的利害关系是不同的。其参与诉讼的方式有两种:第三人申请参加和人民法院通知参加,法院通知第三人参加诉讼具有强制性,有违当事人处分原则,因此,无独立请求权的第三人参加诉讼以第三人申请参加为主。如果监护人列为无独立请求权第三人故意不申请参加诉讼,他也就失去了无独立请求权的第三人的诉讼地位,那么,根据既判力理论,法院的判决就不能涉及监护人的责任,不能对其产生约束力,因为既不是当事人,又不是无独立请求权的第三人。依此推理,则在被监护人没有财产或其财产不足以支付赔偿费用时监护人不能承担任何责任,受害人的合法权益也就难以得到保障。 
综上所述,笔者认为在无民事行为或限制民事行为能力人侵权诉讼中,应将监护人和被监护人列为共同被告,这样,既符合法理,在司法实践中又容易操作,便于执行,有利于更好的保障受害人的合法权益。


黑龙江省九三农垦法院 刘顺涛
二0一一年七月二十六日

合肥人才市场条例

安徽省合肥市人大


合肥人才市场条例

第一章 总 则

第一条 为规范人才市场活动,合理配置人才资源,维护人才市场秩序,保障当事人合法权益,促进人才市场健康发展,根据国家有关法律、法规,结合合肥经济特区(以下简称特区)实际,制定本条例。

第二条 凡在特区范围内通过人才市场择业求职,用人单位通过人才市场招聘专业技术人员、管理人员,人才市场中介机构从事中介活动以及有关的管理,适用本条例。

第三条 人才市场活动应当遵守国家法律、法规,遵循自愿选择、公平竞争、诚实信用的原则。鼓励人才引进,鼓励人才向特区急需发展的行业和部门流动。

第四条 市人事行政部门是特区人才市场的行政主管部门,负责本条例的组织实施。各区人事行政部门按照各自管理权限负责辖区内人才市场的管理并接受市人事行政部门的指导、监督。计划、工商、税务、公安、物价等行政管理部门,按照各自职责,协助实施本条例。

第五条 人事行政部门应为引进人才、留住人才提供便利条件,做好人才服务工作。
人事行政部门应依法维护人才市场秩序,引导人才合理流动。市人事行政部门根据特区人才市场供求状况,对特区人才市场中介机构的布局和数量进行宏观调控、统筹规划。

第二章 招聘人才


第六条 用人单位招聘人才可以采取下列方式:
(一)委托人才市场中介机构招聘;
(二)通过人才交流会招聘;
(三)通过新闻媒体发布广告招聘;
(四)通过信息网络招聘;
(五)通过其他合法方式招聘。

第七条 用人单位公开招聘人才,应当如实公布所招聘人才的数量、岗位、任职资格和待遇等条件,不得发布虚假招聘广告、作出虚假承诺。通过广播、电视、报刊、计算机信息网络等媒体发布招聘人才广告,须经市人事行政部门核准。广告经营者、广告发布者不得承办或发布未经人事行政部门核准的招聘广告。

第八条 用人单位委托人才市场中介机构招聘人才的,双方应当签定书面委托合同。

第九条 用人单位到特区外招聘人才,应当由市人事行政部门出具证明。特区外单位来特区招聘人才,须经市人事行政部门核准。

第十条 用人单位与人才确立聘用关系,应当依照有关法律法规签定书面合同,规定双方的权利义务,并及时办理有关手续。

第十一条 用人单位招聘人才,不得以任何名义向人才收取费用。

第十二条 未经人才所在单位同意或有关部门批准,用人单位不得聘用有下列情形之一的人才:
(一)从事国家机密工作未满法定期限的;
(二)国家规定有最低服务期限,尚未期满的;
(三)正在接受司法机关或行政监察部门依法审查,尚未结案的;
(四)法律、行政法规规定不得自行择业应聘的其他人员。

第十三条 用人单位招聘人才,不得在人才原来身份、职务、单位所有制性质以及性别、民族、宗教信仰等方面歧视、限制应聘人员。

第三章 人才应聘

第十四条 人才求职应聘,可以通过人才交流会、 人才市场中介机构或直接与用人单位联系等方式进行。

第十五条 人才应聘时,应当如实介绍本人的有关情况,并提供真实有效的身份证、学历证书、专业技术资格证书等证明文件。

第十六条 离开原单位求职的人才,不得私自使用、带走原单位的科研成果、技术资料,不得泄露原单位的商业、技术秘密,不得损害原单位的合法权益。

第十七条 未经所在单位同意或有关部门批准,有本条例第十二条规定情形的人才,不得擅自离职应聘。

第四章 人才市场中介机构


第十八条 人才市场中介机构是指在人才市场活动中为用人单位和人才相互选择提供居间介绍以及相关服务的组织。

第十九条 设立人才市场中介机构实行许可证制度。

第二十条 设立人才市场中介机构必须具备下列条件:
(一)有开展中介活动的固定场所、设施;
(二)有十万元以上的注册资金;
(三)有三名以上经市人事行政部门培训并取得人才中介服务证的专职人员;
(四)有符合法律、法规规定的章程和工作规范;
(五)能够独立享有民事权利、承担民事责任。

第二十一条 市属单位和省内外驻汕单位在本特区设立人才市场中介机构,应当向市人事行政部门提出书面申请;其他单位申请设立人才市场中介机构,应当向所在区人事行政部门提出书面申请。区人事行政部门应当自接到申请之日起十个工作日内提出初审意见,报市人事行政部门审批。市人事行政部门应当自接到申请或者初审意见之日起二十个工作日内进行审查;对符合条件的,发给《人才市场中介许可证》;不予批准的,应当说明理由,并书面告知申请人。境外组织申请设立人才市场中介机构的,按国家有关规定执行。

第二十二条 取得《人才市场中介许可证》的申请人,应当依法办理事业法人登记和工商、税务登记手续,方可从事人才中介活动。未取得《人才市场中介许可证》的单位和个人,不得从事人才市场中介活动。《人才市场中介许可证》不得涂改、买卖、出租、出借和转让。

第二十三条 人才市场中介机构变更、歇业或者终止的,应当提前三十日按原审批程序办理相关手续。

第二十四条 人才市场中介机构可以从事下列业务:
(一)提供人才供求信息和咨询服务;
(二)接受用人单位、应聘人才的咨询;
(三)办理人才求职登记,推荐人才;
(四)接受委托进行人才招聘活动;
(五)法律、法规允许的其他业务。
人才市场中介机构不得从事超出许可业务范围的经营活动。

第二十五条 人事行政部门设立的人才市场中介机构,除可以从事本条例第二十四条规定的业务外,经同级人事行政部门委托,可以承担下列人才公共事务:
(一)从事人事代理业务;
(二)管理流动人员和非国有单位人才的人事档案;
(三)组织人才培训;
(四)进行人才素质测评;
(五)建立人才信息网络系统;
(六)法律、行政法规规定的其他事项。

第二十六条 人才市场中介机构应当公开业务内容和程序,依法从事中介活动。

第二十七条 人才市场中介机构不得发布虚假人才信息和广告,欺骗、误导用人单位和应聘人员。

第二十八条 人才市场中介机构明知应聘人才具有本条例第十二条规定情形又未经人才所在单位同意或有关部门批准的,不得为其提供中介服务。

第二十九条 人才市场中介机构收费应当符合国家和省、市有关规定,公开收费项目和标准,并接受物价行政部门的监督。

第五章 人才交流会


第三十条 各级人事行政部门、人才市场中介机构、用人单位可以组织举办人才交流会。

第三十一条 举办人才交流会应当具备下列条件:
(一)符合举办者的业务范围或招聘需求;
(二)有必要的场所、人员和服务设施;
(三)有完善的组织方案和安全措施。

第三十二条 各区人事行政部门、人才市场中介机构和用人单位举办人才交流会应当提前三十日报市人事行政部门审批,并接受监督。

第三十三条 参加人才交流会的用人单位,应当按本条例规定办理有关手续,依法进行招聘活动。

第六章 法 律 责 任

第三十四条 用人单位、广告经营者和广告发布者违反本条例第七条规定,发布虚假人才招聘广告的,由人事行政部门责令停止招聘或停止经营、发布招聘广告。

第三十五条 人才市场中介机构违反本条例第二十七条规定,发布虚假人才广告的,由人事行政部门责令停止发布;情节严重的,吊销《人才市场中介许可证》。

第三十六条 用人单位、人才市场中介机构、广告经营者和发布者违反广告管理法律法规的,由工商管理部门依法处罚。

第三十七条 用人单位违反本条例第十一条规定,向人才收取费用的,由人事行政部门责令退还所收费用,并处以所收费用三倍的罚款。

第三十八条 任何单位和个人违反本条例规定,未取得《人才市场中介许可证》擅自从事人才市场中介活动的,由市人事行政部门予以取缔,没收违法所得,并处以三万元罚款。

第三十九条 违反本条例第二十二条第三款规定,涂改、买卖、出租、出借和转让《人才市场中介许可证》的,由人事行政部门吊销《人才市场中介许可证》,并处以五千元的罚款。

第四十条 人才市场中介机构违反本条例第二十四条规定,从事超出许可范围经营活动的,由人事行政部门责令改正,并处以一千元以上三千元以下的罚款。

第四十一条 人才市场中介机构违反本条例第二十九条规定,擅自设立收费项目或超标准收费的,由物价行政管理部门按有关规定处罚;情节严重的,由市人事行政部门吊销《人才市场中介许可证》。

第四十二条 任何单位和个人违反本条例规定,未经市人事行政部门批准擅自举办人才交流会的,由市人事行政部门责令停办,没收违法所得,并处违法所得三倍的罚款。

第四十三条 用人单位、人才市场中介机构、应聘人员违反本条例规定,侵犯他人合法权益造成损害的,应当承担民事法律责任;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第四十四条 用人单位与被聘人员发生争议,法律、法规有规定的,依照规定处理;当事人有合同约定的,按合同约定处理;当事人没有合同约定的,可以协商解决;也可以向人事争议仲裁委员会申请仲裁;当事人对仲裁裁决不服的,可依法向人民法院提起诉讼。

第四十五条 当事人对行政处罚决定或其他具体行政行为不服的,可以依法申请行政复议或提起行政诉讼。

第四十六条 人事行政部门工作人员在人才市场管理工作中,玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊,侵害用人单位、人才和人才市场中介机构合法权益的,由其所在单位或上级主管部门或行政监察部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七章 附 则

第四十七条 本条例自2001年3月1日起施行。



关于政府统一拍卖户外广告媒体的法律风险分析

刘刚

 
  目前,由城市市容行政管理部门组织统一拍卖户外广告媒体位置的做法在国内各城市非常普遍,似乎见怪不怪。很少有人,特别是行政管理者会注意到如此行政的背后所蕴含的诸多危机。例如道义上的无法立足,法律上的诸多漏洞。

一、政府拍卖户外广告媒体位置有干预市场之嫌

  开放是市场经济体制的基本要素之一,由政府控制起来的市场是不开放、不自由的,因而也失去了活力。政府将户外广告媒体的设置统一控制起来,压制了行业的自觉发展。政府部门的正确位置是一个户外媒体设置的规划者和行政许可者,应当按照法律规定,从美化城市市容的角度、安全的角度、市政建设的长远规划角度等各种城市管理的角度作出许可或者不许可设置的决定。政府并没有专业知识以及经营户外广告的商业经验和经营头脑,选择在具体什么位置设置媒体不是政府的职责所在,亦非强项。如果政府手伸的太长,伸到了市场中,将所有的媒体设置权都控制起来,那么所造成的结果就是媒体资源的短缺,媒体价格的昂贵,经营主体难以获得经营利润,户外广告业停滞不前。因为政府不可能站到企业的角度去考察发现可供商业运作的有价值媒体,而只是从外行的角度、主观臆断的角度去设置媒体,必然受到市场的冷落。此种实例不胜枚举。大连市自从2006年强制拆除户外媒体后,大量户外广告公司纷纷倒闭,从业人员失业,政府拍卖的媒体价格奇高,户外广告企业步履维艰。
  政府干预市场使企业失去了去发现新的有价值的媒体的积极性和创造性。由于政府控制了媒体设置的所有权利,企业即使投入资金、人员,运用自己长期经营户外广告的经验和商业头脑,发现了新媒体,也不可能为自己直接创造价值,而只能通过拍卖取得,显然没有一个商业企业再愿意做开发媒体这样的事情,市场因此失去了自由竞争的活力。政府管理部门难辞其咎。

二、政府拍卖户外广告媒体的权利从何而来受到质疑

  除公共媒体资源之外,对于设置于例如居民区、写字间等不同业主的物业之上的媒体,政府没有权利拍卖。政府有进行规划和制定规章后进行行政审批的权力,而其他的事情要依靠市场,应当通过市场的途径解决。政府何来的在他人物业上设置媒体并拍卖媒体的权利?这个权利是无源之水、无本之木,难以立足。迫不得已,政府只好冲进去充当运动员兼裁判员的角色,既要审批媒体设置,又要去和这些不同权利主体谈判,签合同,获得设置媒体的民事权利,政府利用了自己手中的行政审批权力,利用权力的优势去扮演市场主体角色,和人家签合同,并把很大的一块拍卖费用据为己有,完全违背市场规律。所以每年的新增媒体非常有限,甚至没有增加,而那些户外广告企业却如同嗷嗷待哺的婴儿,由于没有足够的媒体可供经营,只能一个一个的倒闭;即使拿到媒体的企业,也由于违背市场规律的畸形扭曲的媒体价格,只能勉强维持甚至赔本。政府部门如此敛财会遭到道义上的指责。

三、政府拍卖户外广告媒体的法律漏洞

1、政府进行行政许可不应当收费
  按照行政许可法五十八条的规定,行政许可不得收取费用,对于非公共资源的利用,许可部门没有在行政许可的同时进行拍卖的的法律依据。所以,政府在拍卖例如车站、过街天桥等公共资源之外的其他媒体位置时,面临法律障碍。政府通过拍卖获得了客观的收益,这违背行政许可法的规定,扣除支付业主的租地费用后,政府拿了拍卖所得的大头,而又不能说出这笔收入的合法依据。如果拍卖的中标人(同时也是行政许可的申请人)提起行政诉讼,请求认定这种对非公共资源的媒体设置附带拍卖条件的行政许可行为违法,政府存在败诉风险。
2、政府控制所有媒体位置的选择和拍卖,涉嫌垄断。
  《反垄断法》第八条规定,“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,排除、限制竞争。”城建局控制媒体设置的选择权,将媒体不分公共资源和非公共资源,统一拿来拍卖,是利用户外媒体设置的行政审批权力垄断户外广告市场的行为,这种行为排除了其他所有权主体利用自有资源参与市场竞争的权利,同时也限制了具有专业知识和商业经验的广告经营主体发挥主观能动性和创造性,参与并推动市场竞争的活力。
  反垄断法实施的第一天,就有政府机构遭遇了反垄断法的诉讼。对于所有户外媒体均由城建局控制并拍卖的情形,作为户外广告行政管理部门的城建局也很可能被起诉,因违反《反垄断法》第八条的规定,对非公共媒体资源附带拍卖条件的行政许可行为,利害关系人可以提起要求认定违法的行政诉讼请求。
3、政府控制媒体资源很有可能引发民事纠纷。
  政府管理部门对非公共媒体位置资源也控制起来,统一进行拍卖,通常的做法是与业主签订协议,谈好租金,然后通过拍卖获得收益,同时对成交确认的买受人作出允许设置媒体的行政许可。这个过程中的城建局既是行政许可者,也是民事合同主体。这本身就违背了民法的公平原则。另外,在拍卖收入的分配上,政府取得的是大头,这对于平等的民事主体而言,是显失公平的。因为政府的行政许可权利是不能换钱的,而媒体资源又不是公共资源,属于业主自有,所以业主非常有可能以显失公平为理由提起民事诉讼,要求撤销合同,全部拍卖所得归自己。这是专断的控制媒体资源的又一个法律风险。
  综上所述,政府不加区分的将全部户外媒体资源控制起来,统一进行拍卖,不但道义上难以立足,也违背了多部法律的规定,难免惹火烧身。政府管理部门应当是回到法制的轨道上来,认真研究法律规定,尊重市场规律。对户外媒体的设置问题,既要行使管理职能,保证城市市容和城市建设的良好有序发展;又要激发户外广告企业的创造力,增加经济领域的活力。对于属于公共资源的媒体按照招标拍卖的方式依法进行;对于非公共资源的部分,应当尊重其他所有者的财产权益,尊重户外广告企业的自主经营权利,允许并鼓励户外广告企业通过市场竞争的各种方式获得媒体位置。只有如此,才是真正的尊重客观规律,尊重市场,遵守法律的执政方式,才能政通人和,有效化解矛盾,促进社会和谐进步。有些城市制定的有关户外广告管理的地方性规章已经区分了公共媒体资源和非公共媒体资源,并分别适用拍卖和审批两种办法,其做法就比较完善和妥当,值得其他城市户外广告管理部门学习。




刘刚(大连律师:liuganglawer@yahoo.cn或者致电:13050504182.)