您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

许霆、何鹏的行为与陈兴良、张明楷的行为之异同/肖佑良

时间:2024-07-05 14:59:11 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8437
下载地址: 点击此处下载
核心提示:许霆案、何鹏案属于民法调整的范畴,既有客观事实依据,又有明确的法律依据。

现代银行通常以省为单位,设立一台银行服务器作为核心,全省营业网点的窗口电脑和自动柜员机都是终端,终端与服务器相联接组成现代银行的二元化结构。

客户在窗口要求柜员办理银行业务,与客户在柜员机上自助操作,性质上是一样的,都是向银行提出自己的请求,终端会将请求传递给银行服务器。银行服务器是无人值守、自动响应的,当收到终端传递过来的客户请求后,服务器自动将保存在数据库中的客户账户资料调出来,然后根据请求自动运行存款程序、取款程序办理银行业务。服务器办好银行业务后会向终端发出收取存款、支付取款指令,由银行营业窗口的柜员人工执行或者柜员机自动执行。银行服务器与自动柜员机配合,就实现了银行服务无人化。

客户取款,银行要对客户是否满足取款的二个条件进行判断:一是对客户提供的密码与账户留存的密码是否匹配相符;二是账户余额与请求取款数额的差值是否不小于1。判断第一个条件是否相符,其含义是银行核对取款人的身份。当输入的密码正确时发生取款交易,视为账户本人的交易行为。只有通过输入正确的密码,银行电脑系统才会允许进入系统并有资格提出取款请求。如果密码不正确,则会被银行电脑系统拒之门外,要求重新输入密码。判断第二个条件是否相符,其含义是银行要求取款后账户余额数字不得小于1。请求取款的数额必须少于原来的余额,且新的余额数字不得小于1。当原来的余额与请求取款数额之差小于1时,则服务器向终端返回信息,余额不足,交易失败;当原来的余额与请求取款数额之差不小于1时,则服务器自动运行取款程序,扣除此次取款数额得出新的余额,作好取款记录,然后向终端发出支付取款的指令。

不难看出,客户到银行取款,是否符合银行取款条件,需要银行电脑系统进行判断并作出决定(相当于银行管理者的大脑思维),这个判断及决定后的操作,集中体现银行的意志,所以,银行电脑系统具有简单的意识,能独立代表银行意志与客户进行交易,事中不需要有人参与其中,事后也不需要有人审核。电脑知道,代表银行知道。“机器知道,人不知道”是现代银行的运行模式。

针对取款的第一个条件——账户与密码匹配相符。与陈兴良、张明楷取款时完全一样,何鹏、许霆输入正确密码时,银行电脑系统已经识别何鹏、许霆的身份。从这个时候起,双方的取款交易是公开的,毫无秘密性可言。

针对取款的第二个条件——账户余额与请求取款数额的差值不小于1。陈兴良、张明楷取款时,账户余额和请求取款数额,与实际情况相符,都没有出现差错,跟大家日常遇到的情况完全一样,属于正常状况。

问题是何鹏、许霆账户中没有这么多的存款,又是如何满足取款的第二个条件取出款来呢?第二个条件就是一个不等式,银行服务器对不等式是否成立进行判断(大脑思维)之前,先要从外界获取账户余额和请求取款数额这两个参数。账户余额保存在银行的数据库中,银行服务器需要时会自动提取;请求取款数额需要从终端输入后传递到银行服务器。由于银行服务器所使用的前述两个参数,都是电子数据,电子数据具有易变性,在保存和传递过程中,由于银行管理上疏失,电子数据可能发生意想不到的变化。这样一来,即使没有那么多的存款,也可能满足取款的第二个条件——不等式成立,从而取出超过实际存款余额的钱来。何鹏案,许霆案就是实例。

对于何鹏案,银行保存在数据库中的何鹏账户余额实际只有10元,是以电子数据的形式保存的。银行在对数据库进行升级时,因管理上疏失,有多种原因,例如格式不对,所保存的电子数据就会发生变化,既可能被充值,也可能被减值。何鹏的账户被充值,由10元变成了100万元。当何鹏提出取款2000元的请求时,银行服务器从数据库中调取的存款余额为100万,银行服务器在判断不等式是否成立时,大脑思维并没有错误,因自身原因获取了错误的参数而产生重大误解,结果不等式成立,从而使银行与何鹏之间达成了取款交易,银行支付了取款给何鹏。

对于许霆案,账户余额中只有176.97元,当许霆提出取款1000元或2000元的请求时,因其账户余额不足,正常状况下是取不出款来的。可是自动柜员机程序升级时因疏忽而留下程序瑕疵,在自动柜员机向银行服务器传递取款请求的过程中,许霆取款1000元或2000元的请求,因程序瑕疵的存在而发生变化,变为许霆取款1元或2元的请求,与实际相比发生了减值,报送到银行服务器。银行服务器在判断不等式是否成立时,大脑思维也没有发生错误,因自身原因获取了错误的参数而产生重大误解,导致不等式成立,从而双方达成取款交易,银行必须支付取款给许霆。在支付取款的过程中,因涉案自动柜员机具有独特的付款机制,又发生了给付错误。

所谓独特的付款机制,指自动柜员机的付款机构被设计有二个开关,第一个开关决定付款数额,第二个开关是否决定付款。因自动柜员机付款必须是整数,当客户输入取款数额后,柜员机将计算取款数额除以100的商值,然后判断商值是否为整数,若不是整数,则要求重新输入,若是整数,则相当于打开了自动柜员机付款机构的第一个开关。第二个开关掌握在银行服务器的取款程序中,一旦前述不等式成立,则银行服务器自动运行取款程序,从账户余额中扣除取款得出新的余额,作好取款记录,然后对自动柜员机发出同意支付的指令。这个同意支付的指令就是自动柜员机付款机构的第二个开关,即决定付款。

许霆案中,银行服务器从账户余额中扣除取款1元或2元,意味着银行同意付款1元或2元给许霆,向自动柜员机发出付款的指令。柜员机收到指令后等于打开了第二个开关,启动了付款机构,可是付款数额又取决于第一个开关,结果银行本意是支付1元或2元的,实际支付的金额却是1000元或2000元,发生给付错误。

何鹏、许霆的取款行为,与陈兴良、张明楷的取款行为一样,银行在判断取款条件是否成立时(大脑思维),并没有错误,同样满足银行设定的取款条件,体现了银行意志。只不过,何鹏、许霆取款时,银行因重大误解体现的并不是其真实意志而已。银行方面清楚是与何鹏、许霆进行交易,不存在秘密性。银行因自身原因,对何鹏的存款余额产生重大误解而与何鹏达成221次交易,成立221份可撤销的储蓄合同,应由民法调整。银行因自身原因,对许霆的取款请求产生重大误解而与之达成171次取款交易,且在交易过程中又发生给付错误,同样成立171份可撤销的储蓄合同,也应由民法调整。根据《电子银行业务管理办法》第89条和《支付结算办法》第215条规定,何鹏案、许霆案的情形,应由银行自行负责,归属于民法调整的范畴,具有明确的法律依据。

作者单位:城步苗族自治县人民检察院 肖佑良


参考资料:
1、《客观事实证明许霆案是错案》
2、《〈客观事实证明许霆案是错案〉的解读》
3、《许霆案解密:银行隐瞒事实铸成大错》
4、《许霆案,虚构的盗窃案》
5、《许霆案•何鹏案•葫芦案》或《许霆案、何鹏案新解,统一歧见的希望》
6、《许霆案何鹏案争议大结局》



汕头市公墓管理办法

广东省汕头市人民政府


汕头市公墓管理办法

(汕头市人民政府令第51号)


  第一章 总 则

  第一条 为加强公墓管理,保护和节约土地、森林资源,推进殡葬改革和文明殡葬,根据有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 本市行政区域内公墓(含骨灰堂、塔陵园等骨灰存放设施)的建设和管理适用本办法。
  公墓分为经营性公墓和公益性公墓。
  第三条 市民政部门负责全市的公墓管理工作;各区县(市)民政部门负责本行政区域内的公墓管理工作。
  各级规划与国土、建设、农业(林业)、公安、卫生、侨务、物价、民族宗教、工商行政管理、环境保护等部门,应按各自职责,协同民政部门做好公墓管理工作。
  第四条 市民政部门会同市计划、规划与国土、侨务、农业(林业)和民族宗教等部门,负责编制全市公墓建设规划,报市人民政府批准后施行。
  第五条 本市行政区域内全面推行火化。少数民族公民死亡的,尊重其本民族的丧葬习俗;自愿实行火化的,他人不得干涉。

  第二章 公墓建设

  第六条 建设公墓应当坚持统一规划、总量控制、合理布局、节约用地和保护环境的原则。
  特区范围内不再批建新的土葬公墓。
  第七条 禁止在下列地区建设公墓:
  (一)耕地、林地;
  (二)城市公园、风景名胜区、文物保护区和自然保护区;
  (三)水库和河海堤坝附近、水源保护区;
  (四)通航河道、铁路和公路(国道、省道)两侧视野范围内。
  禁止在公墓以外的地方建造坟墓。
  第八条 严格限制墓穴的占地面积,埋葬骨灰的单人墓穴或者双人合葬墓穴占地面积不得超过1平方米,埋葬遗体的单人墓穴或双人合葬墓穴占地面积不得超过4平方米。
  第九条 建设经营性公墓,由所在区县(市)人民政府初审后报市民政部门审核,审核同意的,报省民政部门审核或批准。
  建设公益性公墓,由镇人民政府(街道办事处)审核同意后,墓址在市区的,由市民政部门审批;墓址不在市区的,墓地由县(市)民政部门审批,骨灰堂由县(市)人民政府审批。
  建设公墓的申请经批准后,应当依法向国土与规划、计划和建设等部门办理有关手续。经营性公墓建成后,应当凭有关批准文件向当地工商部门领取营业执照。
  第十条 申请建设公墓应当提交下列材料:
  (一) 申请人的资格证明;
  (二) 申请报告;
  (三) 可行性报告;
  (四) 墓地规划示意图等有关材料;
  (五) 其它有关材料。
  第十一条 民政部门或当地政府应当严格按照市政府批准的公墓规划审批公墓建设的申请,并在接到申请之日起三十个工作日内作出审核或审批决定,不予核准或批准的,应当说明理由,并书面告知申请人。
  第十二条 改变公墓墓地用途应当先按本办法第九条第一、二款的规定报经原公墓建设审批机关批准后,再按规定办理有关手续。
  第十三条 未经批准,任何单位和个人不得擅自建设公墓。

  第三章 公墓管理

  第十四条 公墓服务单位应当凭火化证明或遗体安葬证明出售墓穴或骨灰存放格位。严禁采取传销等手段非法出售墓穴或骨灰存放格位
  第十五条 出售墓穴或骨灰存放格位应当签订销售合同,合同的内容由当事人约定,一般应当包括下列条款:
  (一)当事人的姓名(名称)和住址(地址);
  (二)墓穴或骨灰存放格位的位置;
  (三)使用年限;
  (四)价格、费用及支付方式;
  (五)违约责任;
  (六)当事人约定的其他内容。
  墓穴或骨灰存放格位的使用年限一般为20年。使用年限届满,墓主要求延长使用的,公墓服务单位应当在使用年限届满之日起3个月内与其签订续用协议;超过3个月,墓主不要求延长使用,又未处理遗体或骨灰的,公墓服务单位有权按无主墓情况处理。
  第十六条 公墓服务单位应当依法收费,实行明码标价,使用规范的安葬(存放)凭证,建立严格的销售、登记制度。
  第十七条 公墓服务单位需要发布公墓广告的,应当报经市民政部门核准。
  第十八条 公墓服务单位不得有下列行为:
  (一)接收依法应火化的遗体进行土葬;
  (二)在公墓内修建封建迷信设施、家族坟、宗族坟和活人坟。
  第十九条 禁止擅自将公益性公墓改变为经营性公墓。
  第二十条 公墓服务单位应当负责公墓的维护和保养。
  第二十一条 经批准改变公墓墓地用途的,公墓服务单位应当负责为墓主迁墓,并依法承担相应的责任。
  第二十二条 禁止在公墓内从事封建迷信活动。
  第二十三条 墓主认为其合法权益受到公墓服务单位侵害的,可以向民政部门投诉,民政部门应当依法对投诉内容进行调查并作出处理。
  第二十四条 民政部门应加强对辖区内公墓的管理,建立健全公墓年检制度,会同有关部门开展公墓年度检查工作,并将年检结果向社会公布,接受社会监督。

  第四章 罚则

  第二十五条 对违反本办法的单位和个人,按下列规定予以处罚:
  (一)违反本办法第八条规定的,由民政部门责令限期改正,没收违法所得,可以并处违法所得1倍以上3倍以下的罚款,但最高罚款不得超过3万元。
  (二)违反本办法第十三条规定的,由民政部门会同建设、规划与国土等部门予以取缔,责令恢复原状,没收违法所得,可以并处违法所得1倍以上3倍以下的罚款,但最高罚款不得超过3万元。
  (三)违反本办法第十四条规定的,由民政部门责令限期改正,拒不改正的,处以5000元至10000元的罚款。
  (四)违反本办法第十八条规定的,由民政部门责令限期改正,没收违法所得,可以并处违法所得1倍以上3倍以下的罚款;拒不改正的,可以强制执行,所需费用由公墓服务单位承担。
  (五)违反本办法第十九条规定的,由民政部门责令限期改正,可处以10000元至30000万元的罚款。
违反本办法规定,法律、法规和规章有规定的,由有关部门依照其规定处罚。
  第二十六条 民政部门作出行政处罚,应当出具行政处罚决定书。收缴罚没款,应当出具市财政统一印制的罚没款收据。罚没款应当上缴国库。
  第二十七条 当事人对民政等有关部门作出的具体行政行为不服的,可以依法申请行政复议或提起行政诉讼。
  第二十八条 公墓管理机关及其工作人员徇私舞弊、索贿受贿、滥用职权或敲诈勒索的,由有关部门依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第五章 附则

  第二十九条 革命烈士墓、知名人士墓、华侨祖墓、具有历史、艺术、科学价值的的古墓和外国人在华墓地的管理,按照国家有关规定执行。
  第三十条 本办法自2002年3月15日起施行。

汕头市人民政府办公室    

二○○二年二月六日


财政部关于外商投资企业如何执行会计制度的复函

财政部


财政部关于外商投资企业如何执行会计制度的复函
财政部



河南省财政厅:
你厅1993年7月1日发来“关于进一步明确外商投资企业如何执行会计制度的请示”函,要求对我部最近印发的(93)财会字第27号文附发的关于《外商投资企业执行新会计制度若干问题的规定》(以下简称“27号文”)作进一步解释。现就“27号文”中的有关问题答复
如下:
一、外商投资企业应和其他企业一样,自今年7月1日起执行1992年11月发布的《企业会计准则》。在具体会计核算上,除“27号文”中第一至六条按文中规定办理外,其他会计核算方法仍执行《外商投资企业会计制度》。
二、《外商投资企业会计制度》发布之后,又陆续印发了《外商投资工业企业会计科目和会计报表》和《外商投资旅游企业会计科目和会计报表》,但未印发其他类型外商投资企业的会计科目和会计报表。“27号文”中第七、八、九条规定是指对于未印发行业会计科目和会计报表的
房地产、租赁及其他金融、商品流通等行业的外商投资企业可以就其行业特点部分比照相应行业的分行业会计制度设置会计科目和会计报表项目,其余部分以及会计核算的原则和政策仍按《外商投资企业会计制度》执行。
三、除工业、旅游及“27号文”第七、八、九条所涉行业外,其他行业的外商投资企业也可比照“27号文”第七、八、九条的原则处理。



1993年7月7日