论监视居住在立法上存在的违法性

程旭光


监视居住是《中华人民共和国刑事诉讼法》〈以下简称刑诉法〉设定的一种刑事强制措施。然而在具体司法实践中，公检法三家对这一刑事强制措施的使用，感到很困难，内部争议和法学界争论颇多。现笔者对这一刑事强制措施在立法上存在违法性进行剖析，与司法界、法学界的同行们一起探讨。
一 、监视居住的涵义及相关法律规定
“监视”一词的含义是指从旁注视以便发觉不利于自己方面的活动；“居住”一词的含义是指较长时间地住在一个地方。有长期居住和短期居住两种现象。
“监视居住”是《刑诉法》中设定的一种刑事强制措施，为了防止犯罪嫌疑人、被告人逃避侦查、起诉、审判，责令其在指定的区域或住处，设专人或不设专人监视其活动，以限制其人身自由的一种强制措施，是国家赋予公检法三家限制犯罪嫌疑人、被告人的一种特殊权力。
监视居住的范围：《刑诉法》第51条、第60条、第65条、第69条、第74条作了明确规定。
监视居住的期限：《刑诉法》第58条规定“最长不得超过六个月”。
被监视居住人员应遵守的纪律：《刑诉法》第57条作了规定。
公检法三家具体使用方法：监视居住由作出决定的机关开具“监视居住决定书”和“监视居住委托书”，发往被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人所在地派出所，委托对其执行监视居住，没有固定住处的，由公安机关指定地点或住处。
在司法实践中，犯罪嫌疑人、被告人的住所〈住所、住处、居所、居住场所等都是同一概念〉往往不是“单身居住”，而是“混合居住”。就监视居住这一刑事强制措施而言，就涉及到“单身居住”、“混合居住”和“第三人”三个名词。
所谓“单身居住”是指犯罪嫌疑人、被告人独身居住的住所，不跟第三人居住在一起；
所谓“混合居住”是指犯罪嫌疑人、被告人跟第三人居住在同一住所，如“中心家庭”或“核心家庭”〈目前我国把家庭成员只有父母子女的称之为‘中心家庭’或‘核心家庭’〉、单位集体宿舍、与他人合租的住所，享用公共设施等。
所谓“第三人”是指与犯罪嫌疑人、被告人居住在一起的其他人员。如配偶、子女、父母、同事、朋友等。
据某市公安机关对近三年内办理的监视居住案件进行了统计分析，只有百分之五的监视居住人员是“单身居住”，其余都是“混合居住”。
二 、监视居住在立法上存在的缺陷
〈1〉监视居住在立法上的缺陷
由于《刑诉法》相关法律条文中对监视居住的住所没有区分“单身居住”和“混合居住”两种居住事实，而统称“居住”，即凡是犯罪嫌疑人、被告人在所在地有固定住所，符合监视居住条件的都可以被监视居住。在立法上虽然没有剥夺犯罪嫌疑人的居住权，却忽视了“混合居住”中的“第三人”的存在，即忽视了犯罪嫌疑人、被告人的配偶、子女、父母、同事、朋友的存在，随之也就忽略他们这些人的合法权利的存在。这样一来，本身合法的监视居住就包函了不合法的成分，即大前提违法，根据“三段论”理论推理：大前提违法，其小前提、结论也违法。因此监视居住在立法上就有缺陷，存在违法性。
〈2〉监视居住侵犯了第三人的基本权利
《中华人民共和国宪法》〈以下简称宪法〉对公民的人身自由作了严格规定，“人身自由”除公民的人身自由外，通常还包括与人身自由相联系的人格尊严和住宅不受侵犯，通信自由、通信秘密受到保护。
我国现行《宪法》第37条、第39条、第40条对公民的人身自由作了明确规定。公安机关在执行监视居住的过程中，势必要侵犯第三人的基本权利。如犯罪嫌疑人、被告人利用“混合居住”的公共设施进行了串供、毁灭证据等妨碍司法活动的行为，公安机关必须对“混合居住”的公共设施，如电话、手机、网络、信箱、部分住处、交通工具等进行检查、监视，对第三人进行检查盘问，这样一来，势必侵犯了第三人的人身自由。在具体操作过程中，如执行机关人员进入“混合居住”时，遭到第三人的拒绝，在这种情况下，谁对谁错？公安机关的行为是合法的还是违法的？第三人的行为是维权行为还是阻碍公务？答案肯定是违法的。正因为监视居住的“居住”概念不清，没有区分“单身居住”和“混合居住”两种居住事实，在立法上违反了《宪法》对公民基本权利的保护规定，公安机关在执行监视居住过程中侵犯了第三人的基本权利。
〈3〉执行监视居住的部分执法主体不合法
使用监视居住机关的内部规定：决定机关作出监视居住决定后，开具“监视居住决定书”和“监视居住委托书”，发往犯罪嫌疑人、被告人所在地派出所委托他们执行。
对监视居住的具体操作，《公安机关办理刑事案件程序规定》中从第94条到第104条，用了11个条文作了规定。应该说是比较规范的，但是犯罪嫌疑人、被告人所在地的公安机关，在具体执行监视居住过程中，由于警力紧张等原因，往往把监视居住交给一些协警员、联防队员执行，在人员不够特殊情况下，到社会上临时聘请人员交付其执行等现象普遍，由于这些人在法律上没有取得执法主体资格，因而没有执法权，其活动也是不合法的。因为监视居住是《刑诉法》中设定的一种刑事强制措施，对使用机关作了明确限制，即人民法院、人民检察院、公安机关可以依法使用，对执行权的设定法律上只有公安机关才有执行权。“其他人员”不具备执法主体资格，就没有执法权，如果将监视居住的执行权交付其使用，其行为与结果必然违法。
三、监视居住形同虚设，执行机关用之麻烦、弃之可惜
人民法院、人民检察院、公安机关在刑事诉讼活动中使用监视居住这一刑事强制措施，立法本意是起到弥补其它刑事强制措施不足的作用，是其它任何刑事强制措施无法代替的。
本来在司法实践中，司法机关使用任何一种刑事强制措施，必须是司法上无争议，法学界被公认的。但是使用监视居住这一刑事强制措施，司法机关自身都感到有争议，这种争议具体表现在对“混合居住”第三人及公共设施如何处理的问题。同时犯罪嫌疑人、被告人及代理人对公安机关的执法行为颇有争议。究其原因在于立法的问题，在于法律设定监视居住的先天不足。
如某市公安机关2002年7月办理了一起侵犯商业秘密案件，笔者是经办人之一，该案件多名犯罪嫌疑人在所在地均有“混合居住”的住所，报捕后因证据不足检察机关不批准逮捕，公安机关变更了刑事强制措施为监视居住，为了防止犯罪嫌疑人、毁灭证据和串供，公安机关指定了处所执行监视居住。从法律的角度来说，该案指定监视居住处所的做法在执法上有偏差，是一种变相操作的行为，如果不这样做肯定是不行的，案件就办不了。在日常司法实践中，公检法三家经常会碰到类似的问题，就是违法指定住处的现象。
我们在司法实践中要屏弃一种错误的观点和做法，一些执法部门和司法人员，对监视居住在立法上存在的违法性认识不足，没有把这种违反《宪法》的行为当作一回事，还从立法本意上去寻找推卸的责任，认为原先立法本意不是故意要侵犯公民的基本权利，而是立法考虑不周到的原因等。同时又认为可以通过正确的执法活动，达到弥补立法上的过错或不足的效果。这种观点和做法是极其错误的，是违反社会主义法制原则的，是对神圣法律的一种亵渎，应当引起我们的高度重视。
另外，公检法三家，对监视居住的使用还存在着风险大、费用高等现实问题。如对被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人指定住所为某宾馆，办案单位要承担大额的住宿、伙食、监视费用；同时还伴随逃跑、自杀的风险。所以大多数办案单位都放弃了这一刑事强制措施的使用，办案人员也有用之麻烦、弃之可惜之感。
四 、《刑诉法》第五十一条需增设第三款
笔者认为：《刑诉法》中有关监视居住的条款，没有区分“单身居住”和“混合居住”两种居住事实，在立法上违反了现行《宪法》关于对公民人身自由保护的规定，直接侵犯了与犯罪嫌疑人、被告人有关的“第三人”合法权利；在监视居住执行过程中，内部规章规定的作出决定的公检法机关交付犯罪嫌疑人、被告人所在地派出所执行中的“其他人员”没有执法权，不符合执法主体资格，由其执行是违法的应当纠正。同时公检法三家在日常司法中，由于监视居住概念不清，争议颇多，使用风险大、费用高，办案单位和办案人员觉得用之麻烦，弃之可惜。要解决这一难题的办法有两种：一是废除，这不符合《刑诉法》的立法本义；二是建议对《刑诉法》第五十一条增设第三款。
第五十一条原文：
第五十一条 人民法院、人民检察院和公安机关对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保侯审或者监视居住。
（一）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；
（二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保侯审、监视居住不致发生社会危害性的。
取保侯审、监视居住由公安机关执行。
第五十一条修改意见：
第五十一条 人民法院、人民检察院和公安机关对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保侯审或者监视居住。
（一）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；
（二）可能判外有期徒刑以上刑罚，采取取保侯审、监视居住不致发生社会危害性的。
取保侯审、监视居住由公安机关执行。
犯罪嫌疑人、被告人在所在地没有单身居住的，监视居住由公安机关指定处所执行。

作者：浙江省丽水市公安局 程旭光


浙江省舟山市人民政府办公室


舟山市人民政府办公室关于印发舟山市水路货运安全管理实施细则的通知

舟政办函(2010)35号


各县（区）人民政府，市政府直属有关单位：

《舟山市水路货运安全管理实施细则》已经市政府同意，现印发给你们，请结合实际，认真贯彻执行。



二○一○年五月十八日



舟山市水路货运安全管理实施细则

第一章 总则

第一条 为进一步加强我市水路货物运输安全管理，保障人民群众生命财产安全，依据《中华人民共和国安全生产法》、《中华人民共和国海上交通安全法》、《中华人民共和国水路运输管理条例》、《浙江省水路运输管理条例》等法律法规，结合我市水路货物运输实际，制定本实施细则。

第二条 本细则适用于注册登记在舟山的从事水路货物运输活动的单位和个人。

第三条 水路货物运输的安全监管，按照“属地管理、分级负责”的原则，坚持“安全第一，预防为主，综合治理”的工作方针。

第四条 水路货物运输经营者承担安全生产主体责任，其法定代表人（主要负责人）是安全生产的第一责任人；船舶委托管理经营企业和船舶所有人各自承担相应的安全生产责任。厂矿自备船舶的安全生产工作由船舶所有人或租赁运行人负责。

第五条 各级人民政府及其派出机构依法对水路货物运输经营者落实安全生产主体责任实施监管。

海事、港航、公安边防等有关部门机构应依照各自的法定职责做好水路货物运输安全监督管理的相关工作。

第二章 安全生产条件

第六条 从事水路货物运输经营活动的经营者，应当依法取得有效的《水路运输许可证》和《船舶营业运输证》等证书。从事水路货物运输活动的船舶应持有有效的《船舶所有权证书》、《船舶检验证书》、《船舶国籍证书》和《船舶最低配员证书》等法定证书。

第七条 水路货物运输经营者应层层落实安全生产管理责任：

（一）水路货物运输经营者应与所属注册地乡镇政府（街道办事处）建立安全生产责任制；

（二）水路货物运输经营者与所属船舶的船长建立安全生产责任制。

（三）船长应督促船员落实各自岗位安全职责。

第八条 水路货物运输经营者应建立健全本单位的安全生产管理机构并配齐具有相应任职资格的安全管理人员：

（一）应设立海务、机务等安全管理机构，负责日常安全管理工作；

（二）安全管理组织机构的专职人员任职资格和配备要求按照《国内水路运输经营资质管理规定》执行；

（三）船舶委托管理经营企业应按规定设置相应的安全生产管理机构并配齐专职安全管理人员。

第九条 按照有关规定，并结合本企业的实际，水路货物运输经营者需制订和完善安全生产管理规章制度、操作规程和应急预案，主要包括：

（一）安全生产工作例会制度；

（二）安全生产检查制度；

（三）安全生产教育和培训制度；

（四）安全生产经费投入和使用制度；

（五）事故隐患排查治理制度；

（六）事故责任追究和安全奖罚制度；

（七）事故报告、应急救援和调查处理制度；

（八）恶劣天气船舶动态报告制度；

（九）特种作业人员管理制度；

（十）船员的岗位职责和船舶的关键性操作规程；

（十一）季节性安全生产应急预案；

（十二）遇紧急情况下的船舶及船岸应急救援预案。

第十条 水路货物运输经营者对所属船舶应按规定配齐适任船员；其他在船服务人员应取得“四小证”证书（包括海员基本安全知识和技能、救生艇筏和救助艇操作及管理、高级消防和精通急救、海上求生）。

第十一条 水路货物运输经营者应按照《中华人民共和国航运公司安全与防污染管理规定》的要求建立安全管理体系，并保持体系的持续良好运行。

第十二条 水路货物运输经营者应建立健全安全生产奖惩制度，设立安全生产投入和安全生产教育培训的专项资金，安全生产资金年投入应不少于当年总产值的2%?5%。

第三章 安全生产与监督管理

第十三条 水路货物运输经营者应当遵守有关法律法规，同时应当符合下列安全生产要求：

（一）法定代表人(主要负责人)、分管安全生产负责人和安全管理人员应具备与水路货物运输经营活动相适应的安全生产知识和管理能力，并经安全生产监管部门考核合格后方可上岗。

（二）凡新设立水路货物运输经营企业，半年内不得开展船舶委托经营管理；水路货物运输经营企业当年发生较大及以上责任事故后，三年内不得接受新进船舶委托经营管理。

（三）水路货物运输经营者应充分保障船员合法权益，依法及时为船员投保，每名船员投保额应不少于50万元。

第十四条 水路货物运输经营者在经营活动中应始终保持相适应的经营资质条件。在接受监管部门日常检查时，水路货物运输经营者应如实提供有关资料。

第十五条 水路货物运输经营者应按照法律法规的规定，结合水路运输行业实际情况，建立相应的内部安全管理台帐、档案。

安全管理台帐、档案主要包括:

（一）安全会议台帐；

（二）安全检查台帐；

（三）安全教育与培训台帐；

（四）安全经费使用台帐；

（五）事故隐患排查治理台帐；

（六）事故责任追究和安全奖罚台帐；

（七）事故报告、应急救援和调查处理台帐；

（八）船舶动态记录台帐；

（九）日常营运台帐；

（十）企业经营资质档案；

（十一）单船船舶档案；

（十二）单船船员档案。

第十六条 各级人民政府依照相关法律法规，协调相关行业监管部门对水路货物运输经营安全生产进行综合监管整治，并承担以下职责：

（一）传达贯彻国家安全生产法律法规和上级部门有关规定，建立健全安全生产知识宣传教育培训体系；

（二）建立健全海上应急救援体系，努力提高海上救助能力；

（三）组织开展辖区内水路货物运输联合执法整治，建立健全综合执法力量，维护水路货物运输市场安全形势平稳，保障人民生命财产安全；

（四）定期分析研究辖区内水路货物运输安全监管的重点、难点、热点问题，组织相关职能部门共同协调解决水路货物运输重大安全问题；

（五）督促相关负有水路货物运输安全监管职能的部门依法加强监管，确保水路货物运输安全监管到位；

（六）制定出台针对500总吨以下货运船舶安装船舶自动识别系统（AIS）和卫星定位系统（GPS）政府财政补贴政策；

（七）依法对辖区内水路货物运输企业实施安全监管。

第十七条 海事管理机构依据有关法律法规履行行业监管职责，重点做好以下安全监管工作：

（一）对辖区内水路货物运输情况进行巡查，重点查处超风力等级航行、超载、无证营运、证照不齐和违章载（搭）客等行为；

（二）对不主动到签证点签证的船舶，采取切实可行的措施，提高船舶的航次签证率；

（三）加强对运石、运沙船舶的签证管理，从源头上杜绝船舶违法、违章现象；

（四）对现场执法或签证过程中发现船舶未按规定配员或船舶技术状况不适航的，要责令其停航，并收缴《船舶国籍证书》；

（五）对“非客船搭客”行为要给予严厉打击，对“三无”船舶应强制拆解。

第十八条 港航管理部门依据有关法律法规履行行业监管职责，并重点做好以下安全监管工作：

（一）对辖区内航运企业的经营资质和各项管理制度的健全、落实情况进行检查，重点检查安全管理制度的健全、落实情况；

（二）对不符合要求的水路货物运输企业，要责令整改，对整改后仍达不到要求的，坚决依法取消其水路运输经营资质；

（三）加强对不服从公司管理的“委管”船舶的监管，经调查核实后，要注销其营业运输证；

（四）应强化现场检查，依法对违章船舶进行处罚。

第十九条 公安、边防部门主要负责对船员船民证的检查管理，对违章行为要加大处罚力度。同时要积极配合其他部门，依法处理抗拒检查、暴力抗法等严重妨碍公务活动的行为。



第四章 安全生产教育培训

第二十条 市、县（区）两级政府应协调整合行业监管部门培训教育力量，保障安全生产培训工作正常开展。

第二十一条 海事管理机构应严格做好船员的教育、培训、考核工作，加强船员安全意识教育培训，提高安全生产技能，增强事故预防和应急处置能力，全面提升船员的综合素质。

第二十二条 乡镇政府（街道办事处）分管水上货物运输安全的负责人和安全管理人员应每年参加一次安全生产知识培训。

第二十三条 水路货物运输经营者的企业负责人、安全管理人员及海务、机务管理人员应每两年参加一次由相关管理部门组织的安全生产知识培训。委托管理经营的船舶所有人应每两年参加一次由相关管理部门组织的安全生产培训。

第二十四条 水路货物运输经营者应在企业内部开展每年一次全员安全培训，新进员工应通过企业内部安全生产三级教育方能上岗。

第二十五条 各水路货物运输经营企业应制定安全生产宣传、教育、培训计划并组织实施，参与相关管理部门组织的安全生产宣传、教育、培训活动，倡导以“生命至上”为核心的企业安全文化理念，并推进以安全质量体系为主要内容的标准化建设。

第二十六条 当年度发生过一般及以上安全生产事故的水路货物运输经营企业负责人和（或）船舶所有人应参加由有关管理部门组织的集中安全生产教育学习，企业内部应对全体员工进行一次专题警示教育。



第五章 事故报告处理

第二十七条 水路货物运输事故等级按国务院颁布的《生产安全事故报告和调查处理条例》划分。

第二十八条 水路货物运输经营企业发生生产安全事故后，应按《生产安全事故报告和调查处理条例》规定，及时向船舶注册地政府、安全监管、海事、港航等相关部门报告。事故报告内容应包括：

（一） 事故发生的单位、船舶名称、船舶所有人和经营人，事故发生时间、地点及事故现场情况；

（二） 事故简要经过、伤亡人数（包括失踪人数）；

（三） 事故的直接经济损失的初步估计；

（四） 事故发生原因的初步判断；

（五） 事故发生后采取的措施以及事故控制情况；

（六） 其他需要报告的问题，如船舶类型、船舶营运证编号和有效期、船舶总吨、净吨、载重吨、实载吨位、装载货物名称等；

（七） 事故报告单位、报告人、报告时间及联系方式。

事故调查结束后，水路货物运输经营者应按“四不放过”原则在企业内部进行事故处理，及时统计事故经济损失并向港航管理部门和当地人民政府报告。

第二十九条 事故的调查处理按国家有关规定（国务院令第493号、中华人民共和国海上交通安全法）执行。



第六章 罚则

第三十条 违反本细则规定的行为，法律、法规和规章已有处罚规定的，从其规定。

第三十一条 各级人民政府、海事、港航等负有安全生产监管职责的部门违反有关法律法规规章，不履行职责，徇私舞弊、玩忽职守，依法给予行政处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第三十二条 水路货物运输企业及船舶违反本细则规定，由有关部门按照相关法律法规规章给予处罚，构成犯罪的，依法追究刑事责任。



第七章 附则

第三十三条 本细则自公布之日起施行。

第三十四条 本细则由市港航局负责解释。