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旅游行政处罚办法

时间:2024-05-24 22:15:34 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9089
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旅游行政处罚办法

国家旅游局


国家旅游局令

第38号




  《旅游行政处罚办法》已经2013年2月27日国家旅游局第3次局长办公会议审议通过,现予公布,自2013年10月1日起施行。



       
国家旅游局局长:邵琪伟

2013年5月12日



旅游行政处罚办法



  第一章 总则
  第一条 为规范旅游行政处罚行为,维护旅游市场秩序,保护旅游者、旅游经营者和旅游从业人员的合法权益,根据《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政强制法》、《中华人民共和国旅游法》及有关法律、法规,制定本办法。
  第二条 旅游行政处罚的实施和监督,应当遵守《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政强制法》、《中华人民共和国旅游法》及有关法律、法规和本办法的规定。
  第三条 实施旅游行政处罚,应当遵循合法合理、公正公开、处罚与教育相结合的原则。
  第四条 旅游行政处罚的种类包括:
  (一)警告;
  (二)罚款;
  (三)没收违法所得;
  (四)暂停或者取消出国(境)旅游业务经营资格;
  (五)责令停业整顿;
  (六)暂扣或者吊销导游证、领队证;
  (七)吊销旅行社业务经营许可证;
  (八)法律、行政法规规定的其他种类。
  第五条 县级以上人民政府组织旅游主管部门、有关主管部门和工商行政管理、产品质量监督、交通等执法部门对相关旅游经营行为实施监督检查。
  县级以上旅游主管部门应当在同级人民政府的组织和领导下,加强与相关部门的执法协作和联合检查。
  县级以上地方旅游主管部门应当逐步建立跨地区协同执法机制,加强执法协作,共享旅游违法行为查处信息,配合、协助其他地区旅游主管部门依法对本地区旅游经营者和从业人员实施的行政处罚。
  第六条 对在行政处罚中获取的涉及相对人商业秘密或者个人隐私的内容,旅游主管部门及其执法人员应当予以保密。
  第七条 除涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私外,行政处罚结果应当向社会公开。
  第二章 旅游行政处罚的实施主体与管辖
  第八条 县级以上旅游主管部门应当在法定职权范围内实施行政处罚。
  法律、法规授权从事旅游执法的机构,应当在法定授权范围内以自己的名义实施行政处罚,并对该行为的后果独立承担法律责任。
  第九条 旅游主管部门可以在其法定职权范围内委托符合法定条件的旅游质监执法机构实施行政处罚,并对该行为的后果承担法律责任。受委托机构在委托范围内,以作出委托的旅游主管部门的名义实施行政处罚。
  旅游主管部门委托实施行政处罚的,应当与受委托机构签订书面委托书,载明受委托机构名称、委托的依据、事项、权限和责任等内容,报上一级旅游主管部门备案,并将受委托机构名称、委托权限和事项向社会公示。
委托实施行政处罚,可以设定委托期限。
  第十条 县级以上旅游主管部门应当加强行政执法队伍建设,强化对执法人员的教育和培训,全面提高执法人员素质。
  国家旅游局执法人员应当取得本局颁发的行政执法证件;县级以上地方旅游主管部门的执法人员应当取得县级以上地方人民政府颁发的行政执法证件。
  第十一条 旅游行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方旅游主管部门管辖。
  旅行社组织境内旅游,旅游主管部门在查处地接社的违法行为时,发现组团社有其他违法行为的,应当将有关材料或其副本送组团社所在地县级以上地方旅游主管部门。旅行社组织出境旅游违法行为的处罚,由组团社所在地县级以上地方旅游主管部门管辖。
  第十二条 国家旅游局负责查处在全国范围内有重大影响的案件。
  省、自治区、直辖市旅游主管部门负责查处本地区内重大、复杂的案件。
  设区的市级和县级旅游主管部门的管辖权限,由省、自治区、直辖市旅游主管部门确定。
  吊销旅行社业务经营许可证、导游证、领队证或者取消出国(境)旅游业务经营资格的行政处罚,由设区的市级以上旅游主管部门作出。
  第十三条 旅游主管部门发现已立案的案件不属于自己管辖的,应当在10日内移送有管辖权的旅游主管部门或者其它部门处理。接受移送的旅游主管部门认为案件不属于本部门管辖的,应当报上级旅游主管部门指定管辖,不得再自行移送。
  违法行为构成犯罪的,应当按照《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》,将案件移送司法机关,不得以行政处罚代替刑事处罚。
  第十四条 两个以上旅游主管部门都有管辖权的行政处罚案件,由最先立案的旅游主管部门管辖,或者由相关旅游主管部门协商;协商不成的,报共同的上级旅游主管部门指定管辖。
  第十五条 上级旅游主管部门有权查处下级旅游主管部门管辖的案件,也可以把自己管辖的案件移交下级旅游主管部门查处。
下级旅游主管部门对其管辖的案件,认为需要由上级旅游主管部门查处的,可以报请上级旅游主管部门决定。
  第三章 旅游行政处罚的适用
  第十六条 国家旅游局逐步建立、完善旅游行政裁量权指导标准。各级旅游主管部门行使旅游行政处罚裁量权应当综合考虑下列情节:
  (一)违法行为的具体方式、手段、程度或者次数;
  (二)违法行为危害的对象或者所造成的危害后果;
  (三)当事人改正违法行为的态度、措施和效果;
  (四)当事人的主观过错程度。
  旅游主管部门实施处罚时,对性质相同、情节相近、危害后果基本相当、违法主体类同的违法行为,处罚种类及处罚幅度应当基本一致。
  第十七条 当事人的同一违法行为同时违反两个以上法律、法规或者规章规定的,效力高的优先适用。
  法律、法规、规章规定两种以上处罚可以单处或者并处的,可以选择适用;规定应当并处的,不得选择适用。
  对当事人的同一违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚。
  第十八条 违法行为轻微并及时纠正,且没有造成危害后果的,不予处罚。违法行为在2年内未被发现的,不再给予行政处罚,但法律另有规定的除外。
  第十九条 有下列情形之一的,应当从轻或者减轻处罚:
  (一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的;
  (二)受他人胁迫实施违法行为的;
  (三)配合行政机关查处违法行为有立功表现的;
  (四)其他依法应当从轻或者减轻处罚的情形。
  第二十条 执法人员在现场检查中发现违法行为或者实施行政处罚时,应当责令当事人立即改正违法行为。不能立即改正的,应当责令限期改正,限期改正期限一般不得超过15日,改正期间当事人应当停止相关违法行为。
  责令改正应当以书面形式作出,可以一并列入行政处罚决定书。单独出具责令改正通知书的,应当说明违法行为的事实,以及责令改正的依据、期限、要求。

  第四章 旅游行政处罚的一般程序
  第一节 立案和调查
  第二十一条 旅游主管部门在监督检查、接到举报、处理投诉或者接受移送、交办的案件,发现当事人的行为涉嫌违反旅游法律、法规、规章时,对符合下列条件的,应当在7个工作日内立案:
  (一)对该行为可能作出行政处罚的;
  (二)属于本部门管辖的;
  (三)违法行为未过追责时效的。
  立案应当经案件承办机构或者旅游主管部门负责人批准。
  案件情况复杂的,经承办机构负责人批准,立案时间可以延长至14个工作日内。
  第二十二条 旅游主管部门对不符合立案条件的,不予立案;立案后发现不符合立案条件的,应当撤销立案。
  对实名投诉、举报不予立案或者撤销立案的,应当告知投诉人、举报人,并说明理由。
  第二十三条 在现场检查中发现旅游违法行为时,认为证据以后难以取得的,可以先行调查取证,并在10日内决定是否立案和补办立案手续。
  第二十四条 对已经立案的案件,案件承办机构应当指定两名以上的执法人员承办,及时组织调查取证。
  第二十五条 执法人员有下列情形之一的,应当自行回避,当事人及其代理人也有权申请其回避:
  (一)是本案当事人或者其近亲属的;
  (二)本人或者其近亲属与本案有直接利害关系的;
  (三)与当事人有其他关系,可能影响公正执法的。
  第二十六条 需要委托其他旅游主管部门协助调查取证的,应当出具书面委托调查函。受委托的旅游主管部门应当予以协助;有正当理由确实无法协助的,应当及时函告。
  第二十七条 执法人员在调查、检查时,有权采取下列措施:
  (一)进入有关场所进行检查、勘验、先行登记保存证据、录音、拍照、录像;
  (二)询问当事人及有关人员,要求其说明相关事项和提供有关材料;
  (三)查阅、复制经营记录和其他有关材料。
  第二十八条 执法人员在调查、检查时,应当遵守下列规定:
  (一)不得少于两人;
  (二)佩戴执法标志,并向当事人或者有关人员出示执法证件;
  (三)全面、客观、及时、公正地调查违法事实、违法情节和危害后果等情况;
  (四)询问当事人时,应当告知其依法享有的权利;
  (五)依法收集与案件有关的证据,不得以诱导、欺骗等违法手段获取证据;
  (六)如实记录当事人、证人或者其他有关人员的陈述;
  (七)除必要情况外,应当避免延误团队旅游行程。
  第二十九条 旅游行政处罚的证据包括当事人的陈述和辩解、证人证言、现场笔录、勘验笔录、询问笔录、听证笔录、鉴定意见、视听资料、电子数据和书证、物证等。
  据以认定事实的证据,应当合法取得,并经查证属实。
  旅游主管部门办理移送或者指定管辖的案件,应当对原案件办理部门依法取得的证据进行核实。
  第三十条 执法人员现场检查、勘验时,应当通知当事人到场,可以采取拍照、录像或者其他方式记录现场情况,并制作笔录,载明时间、地点和事件等内容。无法找到当事人、当事人拒绝到场或者在笔录上签名、盖章的,应当注明原因。有其亲属、所在单位人员或者基层组织人员等其他人在现场的,可由其他人签名。
  第三十一条 执法人员询问当事人和有关人员时,应当单独进行,并制作询问笔录,由执法人员、被询问人、陈述人、谈话人签名或者盖章。一份询问笔录只能对应一个被询问人、陈述人或者谈话人。
  第三十二条 执法人员应当收集、调取与案件有关的书证、物证、视听资料和电子数据等原始凭证作为证据,调取原始证据确有困难的,可以提取相应的复印件、复制件、照片、节录本或者录像。
  书证应当经核对与原件无误,注明出证日期和证据出处,由证据提供人和执法人员签名或者盖章;证据提供人拒绝签名或者盖章的,应当注明原因。
  第三十三条 在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经旅游主管部门负责人批准,执法人员可以采取先行登记保存措施,并移转保存。执法人员难以保存或者无须移转的,可以就地保存。
  情况紧急的,执法人员可以先采取登记保存措施,再报请旅游主管部门负责人批准。
  先行登记保存有关证据,应当当场出具先行登记保存证据决定书,载明先行登记保存证据的名称、单位、数量以及保存地点、时间、要求等内容,送达当事人。
  第三十四条 对于先行登记保存的证据,应当在7日内采取下列措施:
  (一)及时采取记录、复制、拍照、录像、公证等证据保全措施;
  (二)需要鉴定的,送交鉴定。
  旅游主管部门应当在期限届满前,解除先行登记保存措施。已移转保存的,应当返还当事人。
  第三十五条 有下列情形之一的,可以终结调查:
  (一)违法事实清楚、证据充分的;
  (二)违法事实不成立的;
  (三)作为当事人的自然人死亡的;
  (四)作为当事人的法人或者其他组织终止,无法人或者其他组织承受其权利义务,又无其他关系人可以追查的;
  (五)其他依法应当终结调查的情形。
  调查终结后,对违法行为应当给予处罚的,执法人员应当提出行政处罚建议,并报案件承办机构或者旅游主管部门负责人批准;不予处罚或者免予处罚的,报案件承办机构或者旅游主管部门负责人批准后,终止案件。
  第二节 告知和听证
  第三十六条 旅游主管部门在作出行政处罚决定前,应当以书面形式告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由、依据和当事人依法享有的陈述、申辩权利。
  旅游主管部门可以就违法行为的性质、情节、危害后果、主观过错等因素,以及选择的处罚种类、幅度等情况,向当事人作出说明。
  第三十七条 旅游主管部门应当充分听取当事人的陈述和申辩并制作笔录,对当事人提出的事实、理由和证据,应当进行复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的,应当予以采纳;不能成立而不予采纳的,应当向当事人说明理由。
  旅游主管部门不得因当事人申辩而加重处罚。
  第三十八条 旅游主管部门作出较大数额罚款、没收较大数额违法所得、取消出国(境)旅游业务经营资格、责令停业整顿、吊销旅行社业务经营许可证、导游证或者领队证等行政处罚决定前,应当以书面形式告知当事人有申请听证的权利。
  听证告知的内容应当包括,提出听证申请的期限,未如期提出申请的法律后果,以及受理听证申请的旅游主管部门名称、地址等内容。
  第一款所称较大数额,对公民为1万元人民币以上、对法人或者其他组织为5万元人民币以上;地方人民代表大会及其常务委员会或者地方人民政府另有规定的,从其规定。
  第三十九条 听证应当遵循公开、公正和效率的原则,保障当事人的合法权益。
  除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的外,应当公开听证。
  第四十条 当事人要求听证的,应当在收到行政处罚听证告知书后3日内,向听证部门提出申请。
  旅游主管部门接到申请后,应当在30日内举行听证,并在听证7日前,将举行听证的时间、地点、主持人,以及当事人可以申请听证回避、公开、延期、委托代理人、提供证据等事项,书面通知当事人。
  申请人不是本案当事人,当事人未在规定期限内提出申请,或者有其他不符合听证条件的情形,旅游主管部门可以不举行听证,但应当向申请人说明理由。
  第四十一条 同一旅游行政处罚案件的两个以上当事人分别提出听证申请的,可以合并举行听证;部分当事人提出听证申请的,可以只对该部分当事人的有关情况进行听证。
  第四十二条 当事人应当按期参加听证,未按期参加听证且未事先说明理由的,视为放弃听证权利。
  当事人有正当理由要求延期的,经听证承办机构负责人批准可以延期一次,并通知听证参加人。延期不得超过15日。
  第四十三条 听证应当由旅游主管部门负责法制工作的机构承办。听证由一名主持人和若干名听证员组织,也可以由主持人一人组织。听证主持人、听证员、书记员应当由旅游主管部门负责人指定的非本案调查人员担任。
  涉及专业知识的听证案件,可以邀请有关专家担任听证员。
  听证参加人由案件调查人员、当事人和与本案处理结果有直接利害关系的第三人及其委托代理人等组成。公开举行的听证,公民、法人或者其他组织可以申请参加旁听。
  当事人认为听证主持人、听证员或者书记员与本案有直接利害关系的,有权向旅游主管部门提出回避申请。
  第四十四条 当事人在听证中有下列权利:
  (一)对案件事实、适用法律及有关情况进行陈述和申辩;
  (二)对案件调查人员提出的证据进行质证并提出新的证据;
  (三)核对听证笔录,依法查阅案卷相关证据材料。
  当事人、案件调查人员、第三人、有关证人举证、质证应当客观、真实,如实陈述案件事实和回答主持人的提问,遵守听证纪律。
听证主持人有权对参加人不当的辩论内容予以制止,维护正常的听证程序。听证参加人和旁听人员违反听证纪律的,听证主持人可以予以警告,情节特别严重的,可以责令其退出会场。
  第四十五条 组织听证应当按下列程序进行:
  (一)听证主持人询问核实案件调查人员、听证当事人、第三人的身份,宣布听证的目的、会场纪律、注意事项、当事人的权利和义务,介绍听证主持人、听证员和书记员,询问当事人、第三人是否申请回避,宣布听证开始;
  (二)调查人员就当事人的违法事实进行陈述,并向听证主持人提交有关证据、处罚依据;
  (三)当事人就案件的事实进行陈述和辩解,提交有关证据;
  (四)第三人陈述事实,并就其要求提出理由,提交证据;
  (五)调查人员、当事人、第三人对相关证据进行质证,听证主持人对重要的事实及证据予以核实;
  (六)调查人员、当事人、第三人就与本案相关的事实、处罚理由和依据进行辩论;
  (七)调查人员、当事人、第三人作最后陈述;
  (八)主持人宣布听证结束。
  听证过程应当制作笔录,案件调查人员、当事人、第三人应当在听证结束后核对听证笔录,确认无误后签名或者盖章。
  第四十六条 听证主持人认为听证过程中提出的新的事实、理由、依据有待进一步调查核实或者鉴定的,可以中止听证并通知听证参加人。经调查核实或者作出鉴定意见后,应当恢复听证。
  第四十七条 有下列情形之一的,终止听证:
  (一)申请人撤回听证申请的;
  (二)申请人无正当理由不参加听证会、在听证中擅自退场,或者严重违反听证纪律被听证主持人责令退场的;
  (三)应当终止听证的其他情形。
  听证举行过程中终止听证的,应当记入听证笔录。
  第四十八条 听证结束后,听证主持人应当向旅游主管部门提交听证报告,并对拟作出的行政处罚决定,依照下列情形提出意见:
  (一)违法事实清楚、证据充分、适用法律、法规、规章正确,过罚相当的,建议作出处罚;
  (二)违法事实清楚、证据充分,但适用法律、法规、规章错误或者处罚显失公正的,建议重新作出处罚;
  (三)违法事实不清、证据不足,或者由于违反法定程序可能影响案件公正处理的,建议另行指定执法人员重新调查。
  听证会结束后,行政处罚决定作出前,执法人员发现新的违法事实,对当事人可能加重处罚的,应当按照本办法第三十六条、第四十条的规定,重新履行处罚决定告知和听证告知程序。
  第四十九条 旅游主管部门组织听证所需费用,列入本部门行政经费,不得向当事人收取任何费用。
  第三节 审查和决定
  第五十条 案件调查终结并依法告知、听证后,需要作出行政处罚的,执法人员应当填写行政处罚审批表,经案件承办机构负责人同意后,报旅游主管部门负责人批准。
  旅游主管部门应当对调查结果进行审查,根据下列情况,分别作出处理:
  (一)确有应受行政处罚的违法行为的,根据情节轻重及具体情况,作出行政处罚决定;
  (二)违法行为轻微,依法可以不予行政处罚的,不予行政处罚;
  (三)违法事实不能成立的,不得给予行政处罚;
  (四)违法行为已构成犯罪的,移送司法机关。
  对情节复杂的案件或者因重大违法行为给予公民3万元以上罚款、法人或者其他组织20万元以上罚款,取消出国(境)旅游业务经营资格,责令停业整顿,吊销旅行社业务经营许可证、导游证、领队证等行政处罚的,旅游主管部门负责人应当集体讨论决定。地方人民代表大会及其常务委员会或者地方人民政府对集体讨论的情形另有规定的,从其规定。
  第五十一条 决定给予行政处罚的,应当制作行政处罚决定书。旅游行政处罚决定书应当载明下列内容:
  (一)当事人的姓名或者名称、证照号码、地址、联系方式等基本情况;
  (二)违反法律、法规或者规章的事实和证据;
  (三)行政处罚的种类和依据;
  (四)行政处罚的履行方式和期限;
  (五)逾期不缴纳罚款的后果;
  (六)不服行政处罚决定,申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限;
  (七)作出行政处罚决定的旅游主管部门名称和作出决定的日期,并加盖部门印章。
  第五十二条 旅游行政处罚案件应当自立案之日起的3个月内作出决定;案情复杂或者重大的,经旅游主管部门负责人批准可以延长,但不得超过3个月。
  案件办理过程中组织听证、鉴定证据、送达文书,以及请示法律适用或者解释的时间,不计入期限。
  第五十三条 旅游行政处罚文书应当送达当事人,并符合下列要求:
  (一)有送达回证并直接送交受送达人,由受送达人在送达回证上载明收到的日期,并签名或者盖章;
  (二)受送达人是个人的,本人不在交他的同住成年家属签收,并在送达回证上载明与受送达人的关系;
  (三)受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收的,送达人可以邀请有关基层组织的代表或者有关人员到场,说明情况,在送达回证上载明拒收的事由和日期,由送达人、见证人签名或者盖章,把文书留置受送达人的住所或者收发部门,也可以把文书留在受送达人的住所,并采用拍照、录像等方式记录送达过程;
  (四)受送达人是法人或者其他组织的,应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织办公室、收发室等负责收件的人签收或者盖章,拒绝签收或者盖章的,适用第(三)项留置送达的规定;
  (五)经受送达人同意,可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达行政处罚决定书以外的文书;
  (六)受送达人有代理人或者指定代收人的,可以送交代理人或者代收人签收并载明受当事人委托的情况;
  (七)直接送达确有困难的,可以用挂号信邮寄送达,也可以委托当地旅游主管部门代为送达,代收机关收到文书后,应当立即送交受送达人签收。
  受送达人下落不明,或者以前款规定的方式无法送达的,可以在受送达人原住所地张贴公告,或者通过报刊、旅游部门网站公告送达,执法人员应当在送达文书上注明原因和经过。自公告发布之日起经过60日,即视为送达。
  第五十四条 旅游行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人;当事人不在场的,旅游主管部门应当按照本办法第五十三条的规定,在7日内送达当事人,并根据需要抄送与案件有关的单位和个人。
  第五十五条 在案件处理过程中,当事人委托代理人的,应当提交授权委托书,载明委托人及其代理人的基本信息、委托事项及权限、代理权的起止日期、委托日期和委托人签名或者盖章。
  第五十六条 违法行为发生地的旅游主管部门对非本部门许可的旅游经营者作出行政处罚的,应当依法将被处罚人的违法事实、处理结果告知原许可的旅游主管部门。取消出国(境)旅游业务经营资格或者吊销旅行社业务经营许可证、导游证、领队证的,原许可的旅游主管部门应当注销或者换发许可证件。
  第五章 旅游行政处罚的简易程序
  第五十七条 违法事实清楚、证据确凿并有法定依据,对公民处以50元以下、对法人或者其他组织处以1000元以下罚款或者警告的旅游行政处罚,可以适用本章简易程序,当场作出行政处罚决定。
  第五十八条 当场作出旅游行政处罚决定时,执法人员应当制作笔录,并遵守下列规定:
  (一)不得少于两人,并向当事人出示行政执法证件;
  (二)向当事人说明违法的事实、处罚的理由和依据以及拟给予的行政处罚;
  (三)询问当事人对违法事实、处罚依据是否有异议,并告知当事人有陈述、申辩的权利,听取当事人的陈述和申辩;
  (四)责令当事人改正违法行为,并填写预定格式、编有号码、盖有旅游主管部门印章的行政处罚决定书,由执法人员和当事人签名或者盖章,并将行政处罚决定书当场交付当事人;
  (五)依法当场收缴罚款的,应当向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据。
  当场作出行政处罚决定的,执法人员应当在决定之日起3日内向旅游主管部门报告;当场收缴的罚款应当在规定时限内存入指定的银行。
  第五十九条 当场处罚决定书应当载明第五十一条规定的内容和作出处罚的地点。
  第六章 旅游行政处罚的执行
  第六十条 当事人应当在行政处罚决定书确定的期限内,履行处罚决定;被处以罚款的,应当自收到行政处罚决定书之日起15日内,向指定的银行缴纳罚款。
  申请行政复议或者提起行政诉讼的,不停止行政处罚决定的执行,但有下列情形的除外:
  (一)处罚机关认为需要停止执行的;
  (二)行政复议机关认为需要停止执行的;
  (三)申请人申请停止执行,行政复议机关认为其要求合理决定停止执行,或者人民法院认为执行会造成难以弥补的损失,并且停止执行不损害社会性公共利益,裁定停止执行的;
  (四)法律、法规规定的其他情形。
  第六十一条 当事人逾期不履行处罚决定的,作出处罚决定的旅游主管部门可以采取下列措施:
  (一)到期不缴纳罚款的,每日按罚款数额的百分之三加处罚款,但加处罚款的数额不得超出罚款额;
  (二)向旅游主管部门所在地有管辖权的人民法院申请强制执行。
  第六十二条 申请人民法院强制执行应当在下列期限内提出:
  (一)行政处罚决定书送达后,当事人未申请行政复议或者提起行政诉讼的,在处罚决定书送达之日起3个月后起算的3个月内;
  (二)复议决定书送达后当事人未提起行政诉讼的,在复议决定书送达之日起15日后起算的3个月内;
  (三)人民法院对当事人提起行政诉讼作出的判决、裁定生效之日起3个月内。
  第六十三条 旅游主管部门申请人民法院强制执行前,应当催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出,并载明下列事项:
  (一)履行义务的期限;
  (二)履行义务的方式;
  (三)涉及金钱给付的,应当有明确的金额和给付方式;
  (四)当事人依法享有的陈述权和申辩权。
  旅游主管部门应当充分听取当事人的意见,对当事人提出的事实、理由和证据,应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的,应当采纳。
  催告书送达10日后当事人仍未履行义务的,可以申请强制执行。
  第六十四条 旅游主管部门向人民法院申请强制执行,应当提供下列材料:
  (一)强制执行申请书;
  (二)处罚决定书及作出决定的事实、理由和依据;
  (三)旅游主管部门的催告及当事人的陈述或申辩情况;
  (四)申请强制执行标的情况;
  (五)法律、行政法规规定的其他材料。
  强制执行申请书应当由旅游主管部门负责人签名,加盖旅游主管部门的印章,并注明日期。
  第六十五条 当事人确有经济困难,需要延期或者分期缴纳罚款的,应当在行政处罚决定书确定的缴纳期限届满前,向作出行政处罚决定的旅游主管部门提出延期或者分期缴纳的书面申请。
  批准当事人延期或者分期缴纳罚款的,应当制作同意延期(分期)缴纳罚款通知书,送达当事人,并告知当事人缴纳罚款时,应当向收缴机构出示。
  延期、分期缴纳罚款的,最长不得超过6个月,或者最后一期缴纳时间不得晚于申请人民法院强制执行的最后期限。
  第六十六条 旅游主管部门和执法人员应当严格执行罚缴分离的规定,不得非法自行收缴罚款。
  罚没款及没收物品的变价款,应当全部上缴国库,任何单位和个人不得截留、私分或者变相私分。
  第七章 旅游行政处罚的结案和归档
  第六十七条 有下列情形之一的,应当结案:
  (一)行政处罚决定由当事人履行完毕的;
  (二)行政处罚决定依法强制执行完毕的;
  (三)不予处罚或者免予处罚等无须执行的;
  (四)行政处罚决定被依法撤销的;
  (五)旅游主管部门认为可以结案的其他情形。
  第六十八条 结案的旅游行政处罚案件,应当制作结案报告,报案件承办机构负责人批准。结案报告应当包括案由、案源、立案时间、当事人基本情况、主要案情、案件办理情况、复议和诉讼情况、执行情况、承办人结案意见等内容。
  第六十九条 旅游行政处罚案件结案后15日内,案件承办人员应当将案件材料立卷,并符合下列要求:
  (一)一案一卷;
  (二)与案件相关的各类文书应当齐全,手续完备;
  (三)书写文书用签字笔或者钢笔;
  (四)案卷装订应当规范有序,符合文档要求。
  第七十条 案卷材料可以分为正卷、副卷。主要文书、外部程序的材料立正卷;请示报告与批示、集体讨论材料、涉密文件等内部程序的材料立副卷。
  第七十一条 立卷完成后应当立即将案卷统一归档。案卷保管及查阅,按档案管理有关规定执行,任何单位、个人不得非法修改、增加、抽取案卷材料。
  第八章 旅游行政处罚的监督
  第七十二条 各级旅游主管部门应当加强行政处罚监督工作。
  各级旅游主管部门负责对本部门和受其委托的旅游质监执法机构实施的行政处罚行为,进行督促、检查和纠正;上级旅游主管部门负责对下级旅游主管部门及其委托的旅游质监执法机构实施的行政处罚行为,进行督促、检查和纠正。
  各级旅游主管部门法制工作机构,应当在本级旅游主管部门的组织、领导下,具体实施、协调和指导行政处罚工作。
  各级旅游主管部门应当设立法制工作机构或者配备行政执法监督检查人员。
  第七十三条 旅游行政处罚监督的主要内容包括:
  (一)旅游行政执法主体资格是否符合规定;
  (二)执法人员及其执法证件是否合法、有效;
  (三)行政检查和行政处罚行为是否符合权限;
  (四)对违法行为查处是否及时;
  (五)适用的行政处罚依据是否准确、规范;
  (六)行政处罚的种类和幅度是否合法、适当;
  (七)行政处罚程序是否合法;
  (八)行政处罚文书使用是否规范;
  (九)重大行政处罚备案情况。
  第七十四条 对旅游行政处罚的监督,可以采取定期或者不定期方式,通过案卷评查和现场检查等形式进行;处理对行政处罚行为的投诉、举报时,可以进行调查、查询,调阅旅游行政处罚案卷和其他有关材料。
  第七十五条 各级旅游主管部门及其委托的旅游质监执法机构不履行法定职责,或者实施的行政处罚行为违反法律、法规和本办法规定、处罚不当的,应当主动纠正。
  上级旅游主管部门在行政处罚监督中,发现下级旅游主管部门有不履行法定职责、处罚不当或者实施的行政处罚行为违反法律、法规和本办法规定等情形的,应当责令其纠正。
  第七十六条 重大旅游行政处罚案件实行备案制度。
  县级以上地方旅游主管部门作出的行政处罚决定,符合本办法第三十八条第一款规定的听证条件的,应当自结案之日起15日内,将行政处罚决定书的副本,报上一级旅游主管部门备案。
  第七十七条 旅游行政处罚实行工作报告制度。
  县级以上地方旅游主管部门应当分别于当年7月和翌年1月,汇总本地区旅游行政处罚案件,并对旅游行政处罚工作的基本情况、存在的问题以及改进建议,提出工作报告,报上一级旅游主管部门。
  省、自治区、直辖市旅游主管部门应当在当年8月31日和翌年2月28日前,将工作总结和案件汇总情况报国家旅游局。
  第七十八条 承担行政复议职责的旅游主管部门应当认真履行行政复议职责,依照有关规定配备专职行政复议人员,依法对违法的行政处罚决定予以撤销、变更或者确认,保障法律、法规的正确实施和对行政处罚工作的监督。
  第七十九条 各级旅游主管部门应当建立健全对案件承办机构和执法人员旅游行政处罚工作的投诉、举报制度,并公布投诉、举报电话。受理投诉、举报的机构应当按照信访、纪检等有关规定对投诉、举报内容核查处理或者责成有关机构核查处理,并将处理结果通知投诉、举报人。受理举报、投诉的部门应当为举报、投诉人保密。
  第八十条 各级旅游主管部门可以采取组织考评、个人自我考评和互查互评相结合,案卷评查和听取行政相对人意见相结合,日常评议考核和年度评议考核相结合的方法,对本部门案件承办机构和执法人员的行政处罚工作进行评议考核。
  第八十一条 对在行政处罚工作中做出显著成绩和贡献的单位和个人,旅游主管部门可以依照国家或者地方的有关规定给予表彰和奖励。
旅游行政执法人员有下列行为之一的,由任免机关、监察机关依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)不依法履行行政执法职责的;
  (二)滥用职权、徇私舞弊的;
  (三)其他失职、渎职的行为。
  第九章 附则
  第八十二条 本办法有关期间的规定,除第二十一条的规定外,均按自然日计算。期间开始之日,不计算在内。期间届满的最后一日是节假日的,以节假日后的第一日为期间届满的日期。行政处罚文书在期满前邮寄的,视为在有效期内。
  第八十三条 本办法所称的“以上”包括本数或者本级,所称的“以下”不包括本数。
  第八十四条 省、自治区、直辖市人民政府决定旅游行政处罚权由其他部门集中行使的,其旅游行政处罚的实施参照适用本办法。
  第八十五条 本办法自2013年10月1日起施行。

是恢复,不是扩大
——谈《若干解释》对行政诉讼受案范围的规定
江必新

  行政诉讼的受案范围问题是行政诉讼中一个很重要的问题,也是行政诉讼区别于其他诉讼的一个重要标志。在审判实践中,各方面提出的问题,主要集中在受案范围问题上。1999年11月24日最高人民法院第1088次审判委员会讨论通过的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称“98条”)。对行政诉讼受案范围问题作了新的规定,其基本指导思想就是要破除或者说取消原有的司法解释或者在事实上存在的对受案范围的不当限制,将受案范围恢复到《行政诉讼法》的本来面目上来,而不是在《行政诉讼法》规定的基础上扩大受案范围。
一、为什么要把行政诉讼的受案范围恢复到《行政诉讼法》的规定上来
  之所以要把行政诉讼的受案范围恢复到《行政诉讼法》的规定上来,主要是基于以下几点考虑:
  1.经过将近10年的实施和贯彻《行政诉讼法》的实践,人民法院审理行政案件的外部条件和内部条件都有了较大的改变,有能力承担更多的行政审判任务,有能力承担更加繁重的司法审查的任务。10年前,在制定《行政诉讼法》的时候,有一个错误的估计,认为《行政诉讼法》一旦实施,按照各行政机关作出的行政行为总量的1%计算,法院的受案数量将达到百万件以上。但是事实上并不是这样。我们现在的受案数量,每年最高的是9万多件,不到10万件,这就意味着我们每一个法院每年平均只有30多件行政案件。按照我们现有的岗位责任制的规定,只需要一个审判员来审理。与其他国家相比,我国的行政诉讼起诉率是非常低的,如德国,总人口比我们少得多,但是它每年的行政诉讼受案数量却是我们的五倍,即是说每年的受案数是五十万到六十万件。我国台湾地区的受案数按人口比例也比我们多得多。经过十年的实践,各方面已经比较适应行政诉讼,人民法院的承受能力也在逐步增加,所以现在有条件恢复到行政诉讼法所规定的受案范围的本来面目上来,应该根据立法机关的意思,逐步放宽受案范围。
  2.我国即将要加入WTO,这将对行政审判工作带来很大的压力。在知识产权保护方面要和国际接轨,对行政行为的有效救济,是加入WTO组织的一项必备条件,这是不能保留的。它要求每一个成员国必须为所有的商务活动提供足够的司法保障,尤其是行政诉讼的司法保障。我国现时的行政诉讼的受案范围是有很多限制的,同世界上其他国家相比,我们的受案范围相对来说是比较狭窄的。一旦我们加入WTO,就有履行相关的国际条约的义务。因此,必须在这方面作好准备。
  3.从公民不断增长的权利保护要求出发,有必要恢复行政诉讼法规定的受案范围。最近几年,各方面对保护诉权的要求,对救济权的呼声越来越高,“两会”上,这个问题已经成为一个议论的热点。如果我们再不考虑诉权的保护问题,再不破除原来的不适当的限制,我们就会陷入被动。
二、“98条”是如何恢复行政诉讼受案范围的
  “98条”是从以下几个方面恢复行政诉讼受案范围的:
  1.删去了《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》(以下简称“115条”)对具体行政行为所做的定义。那个定义受到了当时学术界狭义行政行为概念的影响,在很大程度上限制了行政诉讼的受案范围,成为开展行政审判工作,建设社会主义法制国家的一个障碍。取消“115条”狭义行政行为的概念,即意味着采用行政诉讼法早已认可的、学术界目前普遍认同的广义上的行政行为的概念。
  2.明确列举了不属于行政诉讼受案范围的事项。
  《行政诉讼法》第12条对不属于行政诉讼受案范围的事项作了部分排除,但从诉讼理论的角度来说,还有其他的法律法规的规定,事实上还没有排除穷尽,由于没有排除穷尽,在审判实践中就带来一些任意性,对有些不应当排除的,在实践中也予以排除。所以,这次对于不可诉的行为,进行了详细的列举,原则上除了不可诉的行为以外,其他的行政行为原则上都可以受理。这些被排除的行为包括:行政诉讼法第12条规定的行为;公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法明确授权实施的行为;调解行为和法律规定的仲裁行为(需要强调的是,这里的调解行为仅指行政机关的斡旋行为,必须是尊重当事人意志的处理民事争议的行为,而不包括行政机关以单方的意志作出的裁决行为,或者说以调解为名行裁决之实的行为;这里所说的法律是狭义上的,也就是说,如果一个仲裁行为不是由法律加以规定的话,而是由行政法规、地方性法规或者是规章加以规定的话,不能视为不受司法审查的仲裁行为,而应当把它视为一个可诉的行政裁决行为);不具有强制力的行政指导行为(行政指导行为指行政机关采取的某些咨询、建议等方式实施的行为,这种行为不具有强制性,也就是说不要求当事人必须履行,或者当事人不履行、不理睬这样一种行为,不承担任何对他不利的法律后果,如果具有强制性,那就不是行政指导行为,而是一个行政命令行为);驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为(重复处理行为指没有改变原有的行政法律关系的行为,通常指公民或组织对历史遗留问题或已经过了争讼期间的行政行为提起申诉,行政机关驳回申请的行为,之所以要排除重复处理行为,主要考虑到如果将这类行为纳入受案范围,实际上是在事实上取消了诉讼时效,同时也考虑到行政管理相对人对行政管理的信赖以及行政法律关系的稳定性,这也是国际上的惯例);对相对人的权利义务没有产生实际影响的行为(行政机关已经作出决定后,还没有对外通知,这个行政行为对相对人就还没有产生实际影响,现在有的判决书表述为内部行为,这是不准确的,行政诉讼法上的内部行为不是指没有公开的行为,应表述为行政行为还没有成立;有些行为如通知、打印文稿,也是一个事实行为,但不对公民的行为产生实际影响,也是不可诉的,但不能作扩大解释,有的行政行为已经出现还没有执行,并不意味着对当事人没有发生了实际影响,只要行政行为已经成立,就应当认为已经对当事人发生了实际影响)。
  3.比较准确地界定了《行政诉讼法》第12条所规定的不可诉行政行为的内涵和外延。
  《行政诉讼法》第12条规定了4种不可诉的行为行为。实践中,有的行政机关不愿意当被告,就千方百计把它所作出的行为往这4种行为上靠;法院不愿意受理行政案件,也就牵强附会地把某些行政行为往这4种行为上拉。要切实保护当事人的诉权,必须堵住这些漏洞,必须对这4种不可诉的行为进行明确的界定。现在“98条”的第2、3、4、5条对《行政诉讼法》第12条规定的不可诉的行为进行了明确的界定。
  4.对人身权和财产权作了广义的理解。
  《行政诉讼法》第2条规定,公民、法人或者其他组织认为行政机关及其工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。这里使用的概念是“合法权益”,但是11条又规定“认为侵犯其他人身权和财产权的”,事实上第11条对第2条又作了限制性的规定。我们知道宪法赋予了公民许多权利,除了人身权和财产权以外,还包括政治权利、自由权利,以及各项社会经济权利,故公民、法人或者其他组织的合法权益,不仅仅是人身权和财产权。要保护公民、法人和其他组织的合法权益,应当从广义上理解人身权和财产权的概念:第一,如果从狭义上理解,就使相当一部分的权益得不到救济,比如说受教育权、社会保障权等社会经济方面的权利。从国外的情况看,行政诉讼的受案范围没有被限制在狭义的人身权或财产权范围内的;从《行政诉讼法》的立法原意看,制定《行政诉讼法》时唯一考虑需要排除的是政治权利,从立法本意考虑,人身权和财产权应从广义理解。
三、行政诉讼的受案范围到底恢复到什么程度
  行政诉讼的受案范围到底恢复到什么程度?可以从以下几个方面进行概括:
  1.可诉行为从法律行为原则上扩大到准法律行为和事实行为上。“115条”的定义实质上是在很大程度上把行政行为限定在法律行为的范围内。所谓法律行为是指行政机关基于明确的意思表示,旨在对行政管理相对人产生特定的法律效果的行为。行政处罚、行政许可都是法律行为。法律行为是相对于事实行为而言的。事实行为相对来说,对相对人不产生法律上的羁束力,对行政机关来说,在作出这个行为的时候,并不以影响相对人的权利、义务为目的。法律后果和法律效果不一样。法律效果通常与意思表示相联系,是行为人所要追求的或希望实现的法律上的结果,往往涉及到权利、义务的得失、变更。法律后果包含着法律效果,法律效果是法律后果的一种,某些行为不产生法律上的羁束力,但是它产生法律后果。事实行为显然和法律行为不一样。法律行为和事实行为中间还存在着一个准法律行为。从行政法学上讲,准法律行为只是一种观念上的表示,不以发生某种特定的法律后果为目的,比如说案件的受理、确认、证明、通告,这些行为,对当事人产生一定的法律效果,但是它与完整的法律行为是不同的。为什么要将可诉行政行为延伸到准法律行为和事实行为?主要是基于以下几种考虑:
  (1)这是《行政诉讼法》所明确规定的。确权行为从行政法学上说其实就是准法律行为,但是这个准法律行为,《行政诉讼法》是早已纳入行政诉讼的受案范围的,这足以说明准法律行为是可以纳入行政诉讼的受案范围的,从《行政诉讼法》立法本义来说,它并没有排除准法律行为。其次,《行政诉讼法》所讲的某些强制措施,限制人身自由或者是某些财产上的强制措施,事实上也包括许多事实行为。而且在不作为的诉讼中,要求行政机关履行一定法定职责,有些法定职责显然是一个事实行为,而不是一个法律行为。这也从另一个角度说明《行政诉讼法》是无意排除事实行为的,《行政诉讼法》明确列举的可诉行为中本身就包括了事实行为。
  (2)我们过去把事实行为排除在行政诉讼的受案范围之外,但是事实行为侵权问题怎么解决呢?我们采取“曲线救济”的方式,即通过行政赔偿诉讼来进行救济。如果行政机关是否合法不予确认,法院可以以赔偿诉讼受理这样的案件,并在裁判理由部分进行合法性确认,不能在主文里确认。然后在主文里判决是否承担赔偿责任,有点“弯弯绕”,这既不利于法院公正地裁判案件,也不利于当事人的权益得到及时的救济。
  2.可诉行为从单方行为扩大到双方行为。根据过去“115条”的定义,具体行为行为是行政机关、法律法规授权的组织以及行政机关所委托的工作人员所实施的单方行为。这个定义就限定了双方行为纳入行政诉讼受案范围的可能性。事实上这与《行政诉讼法》的规定是不相符合的。行政许可就是一个双方行为,受理行为、奖励行为事实上也带有一定程度的双方性。最主要的是行政合同问题,行政合同显然是一个双方行为,过去也排除在行政诉讼的受案范围之外。现在取消了“115条”的这个定义,事实上就取消了可诉行为必须是单方行为这样一个限定。《行政诉讼法》没有排除双方行为这样的规定,只是“115条”在当时的条件下所附加上去的。从审判实践来看,把具有行政管理职权内容的一些合同作为民事案件来审理有诸多不便,审理起来比较困难。
  3.可诉行为从行政机关的行为扩大到所有拥有行政管理职权的主体包括某些不具有机关法人资格的机构的行为。这个问题不是“115条”的过错,在审判实践中,有一种观点认为,行政行为必须是行政主体的行为。而行政主体又被解释为依照法律规定具有独立的行使行政职权,并且能独立承担法律后果的组织。但是在实践中,有相当一部分行政行为是不具有行政主体资格和身份的一些组织如内部机构作出的,如果按行政主体的概念来套,这些就不是行政行为,更不是可诉行政行为了。这样一来,越是超越职权,越是胡来,越是不能受到司法审查。所以“98条”没有使用行政主体这个概念,而使用“具有行政管理职权的机关、组织或者个人”的概念,这就是说,可诉行政行为不要求必须是行政主体的行为,但是要求实施主体必须拥有行政管理职权。这样解释,完全符合行政诉讼法的精神。
  4.可诉行为从涉及财产权、人身权的行为扩大到除涉及政治权利以外的所有权利的行为。以前对财产权、人身权作了狭义的理解,“98条”对人身权、财产权作了广义解释。值得注意的是政治权利问题,“98条”没有作出明确的限定,在法律没有作出明确规定之前,直接涉及政治权利的案件还是不应当受理。但如果已经涉及了行政处罚,涉及了公民的人身权、财产权,还是要受理。
  5.可诉的行政不作为扩大到了除涉及政治权利以外的其他所有不作为。在实践中,有的地方认为,除了《行政诉讼法》所明确列举的那几种不作为以外,其他不作为是不能受理的。这种认识是值得商榷的。事实上行政机关的职责、义务不仅仅是由法律规定的,行政义务的产生除了法律法规和规章的规定以外,还有行政合同、行政机关的单方承诺等等。行政义务是由多种因素产生的。不作为涉及到其他权利,随着行政行为内涵的扩大以及侵权、赔偿外延的扩大,相应的不作为的范围也扩大了,此外由于对原告资格作了重新解释和定位,普遍确认了受害人的原告资格(过去局限于《治安管理处罚条例》所规定的受害人,对法律没有明确规定的,认为没有法律依据,事实上这种理解是很牵强的,《行政诉讼法》第11条第一款第(八)项不就是依据吗?),随着原告资格的放宽,可诉性不作为的范围也相应地扩大了。
四、有待于进一步研究的几个问题
  1.关于行政行为的定义问题。“98条”第二条规定:公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服,依法提起诉讼的,属于人民法院行政诉讼的受案范围。这里的行政行为包含以下几个要素:第一,行政行为是具有行政管理职权的组织或者个人所实施的行为;第二,行政行为是与行使国家行政管理职权有关的行为;第三,行政行为是对公民、法人或者其他组织的权利、义务发生实际影响的行为。其中最核心的,是与行使行政管理职权有关。“与行使行政管理职权有关”,不是我们杜撰的,是有法律根据的。《国家赔偿法》在规定行政赔偿范围的时候,使用了“行使行政职权”这一概念。在对行政赔偿范围作排除规定时,使用了“与行使行政职权无关的行为”的表述,无关的行为排除在赔偿范围之外,言外之意,与行使行政职权有关的行为是在行政赔偿范围之内的。既然对与行使行政职权有关的行为可以提起行政赔偿诉讼,而确认加害行为的合法性,是提起赔偿诉讼的必要前提,因此可以认为,《国家赔偿法》是对《行政诉讼法》受案范围的一个重要扩展,而且《行政诉讼法》第11条第(二)款又明确规定,人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。
  2.关于刑事司法行为与行政行为的界限。根据“98条”的精神,结合行政审判的实践,区分这两种行为要注意以下几点:
  第一,要看《刑事诉讼法》是否有明确的授权。逮捕、拘留、监视居住等都是《刑事诉讼法》明确授权的,原则上不纳入行政诉讼受案范围,但没收则是行政诉讼法没有授权公安或国家安全等机关在刑事侦查过程中实施的行为。
  第二,要看公安、国家安全机关实施有关行为的目的。扣押、冻结等等强制措施,与行使行政职权没有多大区别。某一个特定的扣押、冻结行为,是行政行为还是刑事司法行为,仅仅看《刑事诉讼法》是否授权是没有办法判断的,所以必须要有第二个标准,那就是必须要看采取这种措施的目的是什么,是干预经济纠纷,为一方当事人讨债,或者捞取好处,获取办案费呢?还是为了追究刑事责任、揭露犯罪?如果是前者,恐怕就不好说是刑事司法行为了。实践中,有一种观点认为,起诉人构成犯罪的,被告的行为就是一个刑事司法行为,不构成犯罪的,就是一个行政行为。笔者不赞成这种看法。因为有时公安机关采取某种刑事强制措施并不以行为人构成犯罪为前提,只要“嫌疑”有据,就可以采取相应的强制措施,这就意味着,有时候当事人不构成犯罪,不一定公安机关的行为就是违法的;当事人的行为构成犯罪,不一定公安机关的行为就是合法的。由此可见,将起诉人是否构成犯罪作为区分行政行为和刑事司法行为的标准是值得研究的。
  3.关于对某些法人团体的行为的监督问题。近年来,告学校、协会的诉讼不断出现。行政诉讼的发展暴露出了《行政诉讼法》的先天不足。起诉人告这些组织通常是以这些组织是“法律法规授权的组织”为理由的。但是从长远看,这种解释是经不起推敲的。一个公司的权利、董事会的权利是不是法律法规授权的呢?它也是法律规定的。法律规定了某一个组织的权利,是不是就意味着该组织是一个拥有行政管理职权的主体呢?显然,法律授权的,可能是私权,也可能是公权,所以仅仅看它是否有法律法规授权还不够,还必须进一步看它被授予的这种权利(或权力)是公共权力还是私权利。如果某个行为涉及到公共权力的行使,该行为的目的是在执行公共政策,那么这个行为才是行政行为。
  4.关于抽象行政行为的可诉性问题。抽象行政行为《行政诉讼法》作了明确排除,为什么会产生这样一个问题呢?有人认为《行政复议法》把抽象行政行为纳入了行政复议的范围,根据《行政复议法》的规定,从形式逻辑、法律逻辑的推断来看,似乎对抽象行政行为是可以提起行政诉讼的。但是从立法机关的本意来看,不是这个意思。严格地说,《行政复议法》并没有把抽象行政行为纳入申请复议的范围:首先,对抽象行政行为进行合法性审查的请求,只能在对具体行政行为申请复议时提出,即是说,申请人不能单独提出;其次,对抽象行政行为合法性的审查程序,与复议程序不同,更多的情况下是复议机关以外的其他机关来作判断的,很难说是适用复议程序,这种审查虽然不是按照标准的复议程序来进行的,所以很难说是纳入了行政复议的范围。将来可能会产生这样一个问题:在行政复议过程中,某一个机关对某个抽象行政行为的效力作出了确认,进入诉讼过程后,这种确认对法院是否具有拘束力?回答这个问题不能一概而论。如果在复议过程中作出裁决的机关是最有权解释这个规范的或者确认该规范合法性的机关所作的,法院应当承认其效力。问题是有权撤销这个规范性文件的机关很多,作出确认的不是最有权机关,这时我们当参照规章的要参照规章,当送请有关机关作出裁决和确认的,要送请有关机关作出确认和裁决。特别是《立法法》生效后,遇到规范冲突的,应当依照《立法法》的规定,送请有关机关作出解释、确认或者裁决,不能越权确认。
  (作者单位:最高人民法院)

中华人民共和国海关对报关员管理规定

海关总署


中华人民共和国海关对报关员管理规定

1997年4月8日,海关总署

第一章 总 则
第一条 为加强报关员管理,维护报关秩序,规范报关行为,根据《中华人民共和国海关法》及有关法律、法规,制定本规定。
第二条 本规定所称报关员,系指取得报关员资格,按本规定程序在海关注册,向海关办理进出口货物报关业务的人员。
第三条 中华人民共和国海关是报关员资格考试、注册的主管机关,对报关员报关行为实施监督管理。
第四条 报关员在办理进出口货物报关业务时,应遵守国家有关法律、法规和海关规章,如实申报,并承担相应的法律责任。

第二章 资格审定
第五条 海关实行报关员资格全国统一考试制度。考试合格取得报关员资格证书者,方可申请报关员注册。
第六条 参加资格考试的人员,必须符合下列条件:
(一)年满18岁,具有完全民事行为能力;
(二)具有良好品行;
(三)具有高中或中等专业学校毕业以上学历。
第七条 下列人员不能参加资格考试:
(一)触犯刑律被判刑,刑满释放不到5年者;
(二)因在报关活动中有走私或严重违反海关监管规定行为,被海关吊销报关员证件,不满3年者;
(三)海关规定不能从事报关工作的其他人员。
第八条 报关员资格全国统一考试办法由海关总署制定。

第三章 注册和年审
第九条 海关根据报关企业的申请和业务需要,核定企业报关员数量。报关员注册,应由已在海关注册登记的企业向所在地海关提出申请,并提交下列文件:
(一)《报关员注册申请书》;
(二)报关企业注册登记证书;
(三)申请注册人所属企业的人事证明或用工劳动合同;
(四)申请注册人有效的身份证件;
(五)报关员资格证书;
(六)海关需要的其他文件。
对符合规定者海关予以注册,制发报关员证件,报关有效期为一年。有关人员获得报关员证件后,始可办理报关业务。
第十条 报关员证件是报关员办理本企业报关业务的身份凭证,不得转借、涂改。
报关员证件在签发年度内有效。跨年度使用必须履行年审手续。
第十一条 报关员调往其他企业从事报关工作,应持调出、调入双方企业的证明文件以及有效的报关员资格证书,向调入企业所在地海关申请办理重新注册手续。海关核准的,予以换发报关员证件。
报关员不得同时兼任两个或两个以上报关企业的报关工作。
第十二条 报关员遗失报关员证件,应自证件遗失之日起15日内向海关递交情况说明,并登报声明作废。海关于声明作废之日起3个月后予以补发,期间不得办理报关业务。
第十三条 有下列情事之一的,应由所在企业收回其报关员证件,交回所在地海关,并以书面形式申请办理报关员证件注销手续:
(一)脱离报关员工作岗位的;
(二)企业因解散、破产等原因停止报关业务的;
(三)企业解聘报关员的。
因未办理注销手续而发生的法律责任由企业自行承担。
第十四条 海关对报关员实行年度审查制度。报关员必须随所在企业每年按期参加年审,填报《报关员年审报告书》,说明办理报关业务和遵守海关法规等情况。
海关结合日常报关记录考核报关员业务水平,重新确认报关资格。
第十五条 通过年审者,准予延长一年的报关有效期,报关员可在此期限内继续办理报关业务。
有下列情事之一的,海关将不予延长报关有效期:
(一)经常出现报关差错等不负责任行为,屡纠不改的;
(二)领取报关员证件之日起1年内或连续1年未报关的;
(三)未经海关同意,逾期1个月以上不参加年审的;
(四)未经企业授权擅自招揽报关业务的;
(五)不履行本规定第十九条所列报关员义务,情节严重的。
第十六条 经年审未予延期的报关员,向海关书面申请获得同意,可参加海关组织的报关业务培训,经考试合格者,方可继续办理报关业务。

第四章 报关员的权利、义务
第十七条 报关员应在企业所在地海关关区内办理本企业授权承办的报关业务。
报关员有权拒绝办理所属企业交办的单证不真实、手续不齐全的报关业务。
第十八条 报关员应持有效的报关员证件办理报关业务,其签字应在海关备案。向海关递交的报关单,应有报关员和所属企业的法定代表人(或其授权委托的报关业务负责人)的签字。否则,海关不接受申报。
专业、代理报关企业的报关员办理报关业务,应交验委托单位的委托书。
第十九条 报关员在办理报关业务时,应对本企业负责,接受海关的指导和监督,并履行以下义务:
(一)遵守国家有关法律、法规和海关规章,熟悉所申报货物的基本情况;
(二)提供齐全、正确、有效的单证,准确、清楚填制进(出)口货物报关单,并按有关规定向海关提交办理进出口货物的报关手续;
(三)海关查验进出口货物时,应按时到场,负责搬移货物、开拆和重封货物的包装;
(四)负责在规定的时间内办理缴纳所报进出口货物的各项税费的手续、海关罚款手续和销案手续;
(五)配合海关对走私违规案件的调查;
(六)协助本企业完整保存各种原始报关单证、票据、函电等资料;
(七)参加海关召集的有关报关业务会议或培训;
(八)承担海关规定报关员办理的与报关业务有关的工作。

第五章 法律责任
第二十条 报关员有违反《中华人民共和国海关法》行为,海关按照《中华人民共和国海关法行政处罚实施细则》规定吊销其报关员证件,3年内不得重新申请报关员注册。
第二十一条 报关员有下列情事之一的,海关处以1000元以下罚款:
(一)违反本规定第十条的;
(二)未经海关同意,逾期1个月以内不参加年审的;
(三)有本规定第十五条第二款第(四)项所列行为的;
(四)不履行本规定第十九条所列报关员义务的;
(五)因其他原因需处以罚款的。
第二十二条 报关员对海关处罚不服的,可以自在处罚通知书送达之日起30日内,向作出决定的海关或者上一级海关书面申请复议;有关海关应当在收到复议申请书的90日内作出复议决定,并制发复议决定书送达当事人。
当事人对复议决定不服的,可以自复议决定书送达之日起30日内,向人民法院起诉。当事人也可以自处罚通知书送达之日起30日内,直接向人民法院起诉,当事人选择直接向人民法院起诉的,不得向海关申请复议。

第六章 附 则
第二十三条 本规定由海关总署负责解释。
第二十四条 本规定自一九九七年六月一日起实施。其他有关报关员的管理规定,凡与本规定抵触的,以本规定为准。

附表1:报关员注册申请书
报关员注册申请书
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┃ │ ┃
┃ 中华人民共和国________海关: │ 照 ┃
┃ │ ┃
┃ 本企业为〖专业〗〖代理〗〖自理〗报关企业,已在海│ ┃
┃关办理报关注册登记。现根据《中华人民共和国海关对报关│ ┃
┃员管理规定》,向贵关申请报关员注册并申领报关员证件,│ 片 ┃
┃有关情况如下: │ ┃
┠───┬──────┬───┬──┬────┬───┴─────┨
┃姓 名│ │性 别│ │联系电话│ ┃
┠───┴┬─────┴───┼──┴────┴──┬──────┨
┃身份证号│ │ 取得报关员资格时间 │ 年 月┃
┠────┼─────────┴────┬────┬┴──────┨
┃企业名称│ │注册编码│ ┃
┠────┼──────────────┼────┼───────┨
┃企业地址│ │邮政编码│ ┃
┠────┴┬────────┬────┼────┴───────┨
┃法定代表人│ │联系电话│ ┃
┠─────┴─┬──────┼────┼────────────┨
┃报关业务负责人│ │联系电话│ ┃
┠───────┴─┬────┼────┴───────┬────┨
┃企业上年度报关单数│ 票│ 已 有 报 关 员 人 数 │ 名┃
┠─────────┼────┴─────────┬──┴────┨
┃申请人签字备案: │企业法定代表人(或授权委托的 │企业印章: ┃
┃ │报关业务负责人)签字备案: │ ┃
┃ │ │ ┃
┃ 年 月 日│ 年 月 日│ 年 月 日┃
┣━━┯━━━━━━┷━━━━━━━━━━━━━━┷━━━━━━━┫
┃ │ ┃
┃ │ ┃
┃ 海 │ 经办关员: 年 月 日┃
┃ 关 ├─────────────────────────────┨
┃ 审 │ ┃
┃ 核 │ 经审核,同意(不同意)注册,予以制发报关员证件。 ┃
┃ 意 │ ┃
┃ 见 │报关员证号为:_________ ┃
┃ │ ┃
┃ │主管领导: 海关(印): 年 月 日┃
┠──┼─────────────────────────────┨
┃ 备 │ ┃
┃ 注 │ ┃
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附表2:报关员年审报告书

报关员年审报告书
____年度
┏━━━━━━━━━━┯━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┓
┃ 企业海关注册编码 │ ┃
┠────┬─────┼───┬──┬────┬─────────┨
┃ 姓 名 │ │性 别│ │联系电话│ ┃
┠────┴───┬─┴───┴┬─┴────┴───┬─────┨
┃ 报 关 员 证 号 │ │ 取得报关员资格时间 │ 年 月┃
┠────────┼──────┼──────────┼─────┨
┃领取报关员证时间│ 年 月│从事报关业务年限(年)│ ┃
┠────────┴──┬───┴──────┬───┴─────┨
┃年报关票数 票 │年报关差错数 票│年违规 次 ┃
┠──┬────────┴──────────┴─────────┨
┃ │ ┃
┃ │ ┃
┃ │ ┃
┃ 差 │ ┃
┃ 错 │ ┃
┃ 原 │ ┃
┃ 因 │ ┃
┃ 及 │ ┃
┃ 后 │ ┃
┃ 果 │ ┃
┃ │ ┃
┃ │ ┃
┠──┼─────────────────────────────┨
┃ │ ┃
┃接处│ ┃
┃受罚│ ┃
┃海情│ ┃
┃关况│ ┃
┃ │ ┃
┠──┼─────────────────────────────┨
┃ │ ┃
┃ 企 │ ┃
┃ 业 │ ┃
┃ 鉴 │ ┃
┃ 定 │ ┃
┃ 意 │企业法定代表人 ┃
┃ 见 │ (或授权委托的 ┃
┃ │报关业务负责人)签字: 企业印章: 年 月 日┃
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海关年度审查意见
(以下由海关填写)
┏━━┯━━━━━┯━━━┯━━━━━━┯━━━┯━━━━┯━━━┓
┃ 报 │ 贸易方式 │ │起运国(地区)│ │成交方式│ ┃
┃ 关 ├─────┼───┤ 或 ├───┼────┼───┨
┃ 行 │合同协议号│ │抵运国(地区)│ │商品编号│ ┃
┃ 为 │ 或 ├───┼──────┼───┼────┼───┨
┃ 差 │ 加工手册 │ │ 商品名称 │ │规格型号│ ┃
┃ 错 │ 备案号 │ │ │ │ │ ┃
┃ 记 ├─────┼───┼──────┼───┼────┼───┨
┃ 录 │ 原 产 国 │ │ 数 量 │ │ 单 位 │ ┃
┃ │ (地区) ├───┼──────┼───┼────┼───┨
┃(次)│ │ │ 总 价 │ │ 币 制 │ ┃
┠──┼─────┴───┴──────┴───┴────┴───┨
┃经初│ ┃
┃办审│ ┃
┃关意│ ┃
┃员见│ 经办关员: 年 月 日 ┃
┠──┼─────────────────────────────┨
┃主意│ ┃
┃管 │ ┃
┃科 │ ┃
┃长见│ 主管科长: 年 月 日 ┃
┠──┼─────────────────────────────┨
┃ │ 根据《中华人民共和国海关对报关员管理规定》,对该报关员┃
┃ 海 │进行年度审查,结论如下: ┃
┃ │ ┃
┃ 关 │·年审通过。同意继续办理报关业务。报关员证有效期自 年 月┃
┃ │ 日延至 年 月 日。 ┃
┃ 年 │ ┃
┃ │·年审不通过。因下列原因,报关员证不予延期: ┃
┃ 审 │□ 违反海关法 □ 报关差错多屡纠不改 □ 连续1年未报关 ┃
┃ │□ 逾期年审 □ 擅自招揽报关业务 □ 不履行报关员义务┃
┃ 意 │□ 其他 ┃
┃ │ ┃
┃ 见 │ ┃
┃ │ 海关(印): 年 月 日┃
┠──┼─────────────────────────────┨
┃ 备 │ ┃
┃ │ ┃
┃ 注 │ ┃
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