试论商标的合理使用及其判断标准
----从新商标法实施条例的有关规定谈起

上海大学知识产权学院 傅钢


一、问题的提出：
随着商品经济的发展，法律对商标权的保护日益增强。但这种保护的程度是不是越高越好呢？这是值得商榷的，因为任何权利都是有界限的。正如美国法官Holmes所云：“商标权只是用于阻止他人将其商品当作权利人的商品出售，如果商标使用时只是为告知真相而并不是要欺骗公众，我们看不出为何要加以禁止。商标不是禁忌。”①有权利就应该有限制，没有限制的权利就会被滥用，从而威胁公共利益。正因此合理使用制度是作为知识产权权利限制体系中非常重要的一环而存在的,这在著作权法和专利法中都有明显的反映。但令人遗憾的是在我国关于商标的合理使用长期以来为人们所忽视，相关制度更是欠缺，在实践中造成了极为不利的影响。
然而可喜的是，我们在我国新颁布的商标法实施条例中终于见到了它的踪迹。新实施条例第四十九条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号、或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正常使用。”这是商标合理使用的典型体现，是我国商标制度进一步完善的例证。然而无庸讳言，这一规定过于原则，操作性很差，有待进一步细化。笔者将就这一问题进行探讨，并寻求实践中可资借鉴的判断标准。
二、合理使用的涵义
合理使用（fair use）过去主要用于著作权领域，指在特定的条件下，法律允许他人自由使用知识产权人的权利标的，而不必征得权利人的许可，也不必支付任何对价。②商标的合理使用有广义、狭义之分。广义的商标合理使用是指未经允许，基于正当目的使用权利人的商标的合法的事实行为。该行为不视为侵权。③而人们平常所提到的商标的合理使用主要是商业性使用，这就是狭义的商标合理使用。
商标法赋予商标权人积极使用商标的权利，同时又赋予其排除他人妨害其商标权的权利，但是这种排他权利并非漫无边际的，其排除妨害的范围应该仅限于禁止他人将商品用于标识商品来源的作用上，而不能禁止其他方面的使用。这就是对商标专用权的限制，即商标的合理使用。
商标法第九条第一款规定：“申请注册的商标，应当具有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”第十一条第第一款规定：“下列商标不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）缺乏显著特征的。”这里就产生了疑问，既然商标都具有显著性，怎么会与通用名称、描述性用语相重合呢？这只是理论上的设计而已，在现实生活中词汇资源毕竟有限，具有显著性的词汇更是稀缺，难免发生撞车现象，而且相类似的词汇更是不计其数。由于历史原因，许多本不符合显著性要求的商标，比如“北京”饭店、“青岛”啤酒、“五粮液”酒、“两面针”牙膏等等已经注册成功；再加上商标法对驰名商标的保护扩展到相似的标识上，使商家在使用文字和图形对其商品进行描述或者说明时很容易受到掣肘，所以建立商标的合理使用制度非常有必要。正因此新商标法实施条例第四十九条加入了这一规定。当然，能合理使用该文字或图形并不意味着该文字或图样可以申请注册商标，这是两个范畴的问题。
如前所述，仅仅使用本商品的通用名称、图形、型号的或者仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能用途、重量、数量及其他特点的，由于缺乏显著性，容易导致消费者混淆，一般不予注册。但倘该名词、图形等经过使用而逐渐具备了新的意义，足以标示商品的来源，而消费者也广泛承认其是某商品的特定标志时，那么就因为第二含义（secondary meaning）而获得了显著性，当然应该受到商标法的保护，准予注册，上文提到的“北京”饭店、“青岛”啤酒、“五粮液”酒、“两面针”牙膏等皆为适例。正因如此，商标法第十一条第二款规定：“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标申注册。”但是当这些具有第二含义的说明性文字、图形、记号取得商标权之后，并不能阻止他人以第一含义的方式使用该文字、图形或记号，也就是说这类商标仅仅在第二含义的范围之内受到法律的保护，如果使用人使用该用语不会导致消费者对商品来源的混淆时，商标权人就不能就该原始含义（primary meaning）的文字主张专属权，来排除他人的使用。在美国曾经有一个案例，一商家将“Fish Fri”④的字样用于油炸食物的塑料混合粉末包装上，“Fish Fri”商标权人认为该使用行为侵犯其商标权。法院审理认为“Fish Fri”是说明性词语，“Fish Fri”商标仅仅在第二层含义的界限内才受到保护，被告使用Fish Fri 词语不会引起消费者对商品来源的混淆，并未侵害原告使用在相关商品上的“Fish Fri”商标。原告不能就这一词语的第一含义主张专属权，排除被告的使用。因此法院判决被告胜诉。⑤
三、商标合理使用的模式
商标的合理使用主要可分为两种形式，即商业性使用和非商业性使用。由于在使用他人商标时发生的侵权的主要在商业性使用的领域，故笔者将着力分析之。
（一）商业性使用
美国的商标合理使用是比较成熟的，其对商标的商业性合理使用主要包括商品或服务的叙述性合理使用(Descriptive Fair Use)和被提及的合理使用（Nominative Fair Use）两种。
叙述性合理使用的目的在于保护竞争者对自身产品进行描述的自由。其最典型的表现就是：商家除标示自己的商标以使消费者便于识别外，还会尽力叙述其商品或服务，对商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量、产地、形状或者生产者的名称或姓名及其他特点予以说明，从而使消费者明了商品的特性、使用方法等，以期增加他们的购买欲望。因此，这种标识的重要性也是不言而喻的，对于这种权利应当给予肯定。然而常用词汇的资源毕竟是有限的，特别是一些具有独创性和商业价值的词汇更是稀缺，而使用通用词汇作为商标的也不在少数，比如“珍珠”、“顶好”、“505”等，因而撞车现象难免。如果不对商标权作适当的限制，那么这些标识所用的文字、图形及其组合等若与他人已经注册的商标相同或近似，就会侵犯他人的商标权，一般商家对商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量、产地、形状等的描述就会颇受束缚，因此必须给予竞争者对自身产品的描述的权利。
正是基于此，Trips协议第十七条对商标权的限制作出了一个原则性规定：“成员可规定商标权的有限例外，诸如对说明性词汇的合理使用之类，只要这种例外顾及了商标所有人及第三方的利益。”美国兰哈姆法(LANHAM ACT)第三十三条b第二项也规定：“将并非作为商标，而是有关当事人自己的商业上的个人名称的使用，或对与该当事人的产地有合法利益关系的任何人的个人名称的使用，或对该当事人的商品或服务，或地理产地有叙述性的名词或图形使用，作为合理使用；当然这种使用必须是只用于叙述该当事人的商品或服务的正当的诚实的使用”。德国商标法第二十三条、台湾商标法第二十三条第一项也有类似的规定。从中我们看出这种合理使用至少应当具备以下要件：
1、 使用该名称仅为说明该当事人的商品或服务；
因为该名称并非用于标示该当事人的商品或服务的来源，其目的仅仅为了说明商品或服务，一般不会损害商标权人的权利。
2、 所使用的名称不是作为商品商标或者服务商标来使用的；
这通常是指使用者在主观上并无作为商标来用的意图，在客观上并不足以造成消费者的误认。
3、 是善意且合理使用。
此处的善意与民法上的善意略有区别。在民法上善意、恶意是以行为人是否知情作为判断的依据的，而商标法上的善意、恶意则是从有无不正当竞争的角度加以判断的。因此所谓善意就是指要么不知他人商标已注册，要么虽然知道已注册，而未以恶意方式使用；而恶意则是指虽知情却抱着不正当竞争的目的使用的，比如故意将他人的商标置于醒目处而将自己的商标置于边边角角即为是例。
叙述性合理使用不会导致消费者对商品或服务来源的误认，它还包括平行使用、比较广告中的合理使用等等方式。平行使用是指在自己的商品上不显著的使用带有先前商标的商品。⑥当一方将一个注册商标用于一件较为复杂的产品的一部分时，平行使用理论允许该方用该注册商标来标识这一部分。平行使用常见于日常生活中，比如我们使用各种品牌电脑大都在主机部位标示着“Intel inside"。这种使用在许多国家的立法中都有涉及，比如德国商标法第23条关于“配件贸易”的规定：“商标所有人无权禁止第三方在商业活动中作下列使用：……必须用该商标或商业标志表示一个产品或服务的用途，尤其是作为附件或配件……”在我国此类案件比较少见，立法也属空白。但随着社会的发展，其重要性会逐渐凸显出来，我们的立法应具有前瞻性。比较广告中的合理使用也是常见的一种使用方式，它主要用于竞争性产品之间的比较，是竞争的手段之一。比如1968年美国第九巡回上诉法院在SMITH诉CHANEL一案中指出，如果被告不使用原告的商标，就无法有效地将它所生产的SECOND CHANCE和CHANEL No.5品质相当而价格仅为其1/3的事实告诉公众。这种比较区分度大，一般不易引起混淆，应属合理使用。但是这种比较必须本着内容真实，不会贬损被引用商标权利人信誉，不引起商标淡化的原则，谨慎为之，否则将违背反不正当竞争法。⑦
被提及的合理使用的意义在于允许第三方合理地提及商标专用权人的产品或服务。它适用于只有运用某个商标才能对某一特定事物或服务作出恰当的描述这一情形。这一合理使用最初源自New Kids on the Block v. News America Publishing, Inc.一案中。这种合理使用必须满足三个条件：1、如果不使用某商标，那么特定的商品或服务就无法被描述；2、使用该商标对于特定的产品或服务的作出是合理的、必须的；3、使用该商标不得使消费者误认为该使用由商标人发起或者得到其支持。⑧
（二）非商业使用
商标的合理使用也普遍存在于非商业领域之中。由于这种使用一般不涉及商业利益，更不易造成商品的混淆，所以产生侵权的机会并不大。笔者在这里仅对几种类型作简单介绍，不过多赘述。
1、 正常评论、研究中使用该商标
这主要指在平面媒体或其他媒体中引用该商标进行报道或客观评论。这种使用并非频繁为之，也没有搭便车的嫌疑，当属合理使用。
2、 滑稽模仿中合理使用
由于商标日渐成为当代社会中渗透力极强的重要因素，许多作家和演员常常引用某些商标符号来针砭时弊，进行艺术创作。比如去年火暴的贺岁片《大腕》就借助许多知名品牌对社会现象进行讽刺。这种艺术化的使用只要不对商家的名誉造成损害就属于合理使用的范畴。
3、 在字典中使用
此种使用应当尽到必要的注意义务，说明来源，不应使公众误认为该商标是通用名称，从而淡化该商标。如有此种情形发生，法律应赋予商标权人字典订正权，在下一次修订字典时予以更改说明，以求亡羊补牢之功效。只要不造成淡化，该使用一般不会造成侵权，当属合理使用。
四、商标合理使用的判断标准
在发生商标商标侵权案件时，被告可以引用新商标法实施条例第四十九条来进行合理使用的抗辩。但是在不同的个案中被告使用的文字、图形的形式多种多样，纷繁复杂，是否成立合理使用要具体问题具体分析。更重要的是实施条例第四十九条之规定非常原则，存在较大的模糊地带，相关的解释尚未出现，因此在实务中会遇到很多问题。笔者将尝试梳理商标合理使用的判断标准，以期对实务有所帮助。
1、以除使用与他人商标相同或近似的文字、图形外，是否还加注了其他说明性文字以表明它的“说明性质”为判断标准。
为了说明本商品的型号、质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，商家可能不得不使用到他人商标，但如果商家在此商标前加注“主要成分”、“功能”、“使用方法”等说明性词语，就可以将混淆的可能性大大减小。比如一个为诺基亚（NOKIA）手机生产配套手机电池的厂家在电池的显著位置标注“FOR NOKIA”的字符，由于字符“FOR”存在，加大了区分度，应该不会造成对该电池来源的混淆，属于合理使用。
2、以被告所使用的文字图形是否作为商标来使用，或者该文字或图形是否足以标识、区别商品来源作为判断标准
既然被告并无使用该文字和图形作为商标的主观意图，而且在客观上根本不足以标识商品的来源，消费者基本不会基于该文字和图形就混淆商品，那么这种使用就不会侵犯商标权，而属于合理使用的范畴。例如美国知名品牌百事可乐曾经在其电视广告、平面广告及其送货车上以显著方式使用“Ｎｏ．１”的字样，而“Ｎｏ．１”是另一同类知名饮料的商标，百事可乐因此被起诉。但是法院审理时依据上述标准认为百事可乐的各个广告使用该字样，主要目的是为了表明百事可乐的饮料品质第一（Ｎｏ．１）。而百事可乐本身是知名品牌，这种品质第一的说明不足以使消费者对商品的来源发生混淆，应当属于合理使用的范围内，不构成对“Ｎｏ．１”商标权的侵犯。
3、以使用该说明性文字时是否刻意强调该文字的显著性作为判断标准
使用该说明性文字的方式是推测使用人主观意图的重要标准。如果使用人?⑺?说淖⒉嵘瘫曛糜诟蒙唐返南灾?恢茫?踔练糯笞痔澹?右粤辽???幸帐跫庸さ纫郧笠?俗⒁猓???渌?乃得餍源视锖妥约旱淖⒉嵘瘫曛糜诓幻飨灾?Γ?敲春苋菀淄贫鲜褂萌擞写畋愠档闹鞴垡馔迹?⒃诳凸凵虾苋菀自斐上?颜呋煜?唐返睦丛矗?Φ辈皇粲诤侠硎褂玫姆冻搿１热缜懊嫣岬降奈?祷?鞘只???涮资只?绯氐某Ъ胰绻?诘绯氐南灾?恢帽曜ⅰ?OR NOKIA”的字符，刻意突出“NOKIA”的字符，而将自己的商标置于不显眼处，并将字符“FOR”尽可能的缩小甚至不予标注，那么我们可以看出该使用人有搭便车的故意，而且客观上容易造成误认，这种使用显然不是合理使用。
4、以是否同时标有自己的商标作为判断标准
如果使用人在使用与他人注册商标相同或近似的文字、图形作为自己商品的说明的同时也标有自己的商品，那么可以推断使用人更多的是将其作为商品说明来使用，缺乏或者没有不正当竞争或搭便车的企图，而且一般这种使用不会导致对商品来源的误认，那么这应当算做合理使用。比如联想电脑在标注“Intel Inside”的商标以强调其CPU的优质的同时又标注了自己的商标“Legend”，应当属于合理使用。反之，使用者不正当竞争的意图就比较明显了。
5、以商业惯例和行业协会的意见作为判断标准
如果使用者所使用的名称是自己的姓名、商号或者商品的名称、形状、产地等，相对比较简单，容易识别。但对于商品的品质、功用等等的说明性文字，范围比较广泛，进行区分有一定的难度，这时了解商业惯例就显得很重要了，如果发生诉讼时征询一下行业协会的意见，再做判断就比较容易了。比如在很多磁带、CD上，往往将其主题或主打歌曲置于正面显著位置，而将制作、引进、发行公司及商标置于背面或侧面，且以较小的字体标示。这似乎与合理使用的意旨相违背，但实际上这是唱片业界的商业习惯，他们这种使用方式无非与商业上的通用方法相一致罢了，因而应当是合理使用。
6、以原告是否可能因被告的使用而利润下降、声誉受损作为判断标准
客观后果也是商标合理使用的重要标准。如果原告在其商标被被告使用后，名誉受损，经营业绩明显下降，只要有确切证据证明这种后果与被告的使用之间有直接联系，那么可以断定，是被告的使用侵害了原告的商标权，进而破坏了原告的正常商业活动，应属不正当竞争行为，而被排除在商标的合理使用之外。
浙江省财政厅 浙江省广播电视局


关于印发《浙江省广播电视“村村通”建设专项资金管理办法》的通知

浙财教字[2006]98号


各市、县（市、区）财政局、文化广电新闻出版局：

为加强对广播电视“村村通”建设专项资金的管理，根据《中共浙江省委办公厅、浙江省政府办公厅关于在全省实施新一轮广播电视“村村通”工程的通知》（浙委办[2006]66号）精神，我们制定了《浙江省广播电视“村村通”建设专项资金管理办法》，现印发给你们，请遵照执行。

浙江省财政厅 浙江省广播电视局

二〇〇六年八月九日


浙江省广播电视“村村通”工程建设专项资金管理办法

第一条 为加强广播电视“村村通”专项资金管理， 确保广播电视“村村通”工程的顺利实施，提高资金使用效益，根据《中共浙江省委办公厅、浙江省政府办公厅关于在全省实施新一轮广播电视“村村通”工程的通知》（浙委办[2006]66号）的要求，特制定本办法。

第二条 省财政从2006年到2008年设立广播电视“村村通”建设专项资金，主要用于经济欠发达地区和部分山区市县农村广播电视“村村通”建设的补助和奖励（补助地区名单见附1）。

第三条 专项资金补助及奖励的对象
（一）乡镇、行政村采用有线广播电视联网工程建设或采用MMDS微波工程建设的补助。
（二）行政村、自然村采用有线广播电视联网工程建设或采用卫星小有线技术建设的补助。
（三）对新一轮广播电视“村村通”建设任务较重，工作完成出色的市、县（区）给予适当的奖励。

第四条 专项资金分配原则
（一）目标管理原则。省与各市（县、区）签订目标责任书，专项资金的补助（奖励）与县（市、区）广播电视村村通工作目标相结合。
（二）共同分担原则。开展新一轮广播电视村村通建设是县级政府的责任，县级政府要多渠道筹措资金，省专项资金给予一定补助和奖励。
（三）效率优先原则。省对各县（市、区）年度广播电视村村通建设工作进行考核和评价，考核结果作为以后年度专项资金立项审批和预算安排的重要参考依据。

第五条 专项资金的补助（奖励）标准。
（一）一类地区：
1、行政村与行政区域有线电视联网建设，按实际新建杆路（含借杆路）每杆公里补助5000元;乡镇联网可适当提高补助标准。
2、自然村采用有线电视联网建设，以自然村入户率均达到60%以上为基准，对50户以上的自然村，每个村补助10000元；20—49户的自然村，每个村补助5000元。
3、对不具备联网条件的行政村、自然村采用卫星小有线接收方式等建设，行政村和50户以上自然村，每个村补助6000元；20—49户的自然村，每个村补助3000元。
（二）二类地区：
1、乡镇、行政村与行政区域有线电视联网建设，按实际新建杆路（含借杆路）每杆公里补助3000元。
2、自然村采用有线电视联网建设，以自然村入户率均达到60%以上为基准，对50户以上的自然村，每个村补助6000元；20—49户的自然村，每个村补助3000元。
3、对不具备联网条件的行政村、自然村采用卫星小有线接收方式等建设，行政村和50户以上自然村，每个村补助4000元；20—49户的自然村，每个村补助2000元。
（三）对农业人口占总人口60%以上、且“村村通”建设完成出色的县（市、区），经验收评比后给予适当的奖励。

第六条 各市、县（市）财政部门和广播电视“村村通”领导小组办公室（或实施主体）为专项资金申请单位。
区级农村广播电视“村村通”建设专项资金申请，由所在地市财政和广播电视“村村通”领导小组办公室（或实施主体）负责申报。

第七条 申报省专项资金补助（奖励）必须符合下列要求：
（一）符合申报补助（奖励）范围；
（二）有明确的工作目标、实施方案、进度计划、资金预算；
（三）实行有线联网的须填报《广播电视“村村通”建设光缆联网工程计划表》（详见附2）；
（四）地方自筹经费已经落实；
（五）申报材料内容真实、准确、完整。

第八条 各市、县（市）财政、广播电视部门应按以下程序报送相关材料：
（一）各市、县广播电视、财政部门按照统一要求，在2006年8月31日前编制《浙江省广播电视“村村通”建设专项资金项目申报书》（详见附3）和《浙江省广播电视“村村通实施计划明细表》（详见附4），经同级人民政府同意后上报省广电局、财政厅。各县（市）报送的材料应同时报市广电行政主管部门备案。
（二）各级广播电视、财政部门分别于每年3月31日和9月30日前向省广电局、财政厅申报当年项目实施计划和当年已完工项目补助（奖励）资金。

第九条 省广电局、财政厅根据各地广播电视、财政部门上报的《浙江省广播电视“村村通”建设专项资金项目申报书》审核后，于2006年9月15日前下达《浙江省广播电视“村村通”建设任务分年度实施计划表》（详见附5）。

第十条 省财政厅会同省广电局于每年5月31 日前下达当年开工项目预拨资金。预拨资金为当年计划开工项目省补助（奖励）部分的50%。
区级农村广播电视“村村通”建设专项资金通过市财政局进行转拨，各市财政部门在收文15天内将省补助的专项下达到区级财政部门。

第十一条 省、市广播电视行政主管部门对竣工项目进行抽查验收，省财政厅会同省广电局根据验收结果，于每年11月31日日下达当年竣工项目省补助（奖励）资金的余额。

第十二条 采用MMDS微波覆盖方案的建设资金，经与建设单位协商后专项安排，拨付方式根据实际情况由省财政厅确定。

第十三条 各级广播电视、财政部门要按照《政府采购法》的规定和要求，对工程设备、器材和工程施工进行政府采购和招标。

第十四条 省广电局、财政厅对新一轮“村村通”建设所需设备、器材采用全省集中采购、协议供货的办法，通过公开招标凡是个择优确定全省协议供货产品的品牌、型号、价格和中标供应商，由各承担村村通任务市县的广电部门，按规定直接向中标供应商采购所需有线广播电视器材，并签订协议供货合同，由省广电局审核后执行。
货款结算，供货商凭协议供货合同、验收单和销售发票等原始凭据，直接向有关市县广电部门结算。

第十五条 各市、县（市、区）广电、财政部门应及时将村村通建设补助和奖励实际情况报送省广电局和省财政厅。

第十六条 省财政厅省广电局对各地实施“村村通”建设工程进行全过程跟踪监管。建立项目进展监督和信息通报制度，每年省广播电视“村村通”工作领导协调小组办公室将组织不定期检查。

第十七条 各地应严格执行项目计划实施，因客观原因，项目计划确需变动的，应按原程序上报省广电局审核批准，省财政厅备案。

第十八条 对有下列情形之一的，视情追缴当年省补助专项资金。并依照有关法律、法规的规定追究有关责任人的责任。
（一）无特殊原因不能按计划任务的；
（二）虚报项目名称（含行政村、自然村等）、内容（包括公里数、联网方式等）骗取省补助专项资金的；
（三）挪用项目资金的；
（四）承诺的当地配套资金没有到位的；
（五）不按政府采购的有关规定实施设备、器材等采购活动的；
（六）其他严重违反本办法规定的。

第十九条 本办法自发布之日起施行。