物权制度设计现代化的几点思考
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　－－以葡萄牙民法为视角

　　　　　　　　　　　　　　张礼洪 华东政法学院

　　关键词: 物权制度；葡萄牙民法；澳门特别行政区民法；诚信价值观；物权变动
　　内容提要: 葡萄牙法是大陆法系的重要组成部分之一，由于历史传统与语言文化的独特性，其民事法律制度也独具特色，对其他国家民事法律制度的现代化具有重要的借鉴意义。因此，我国亦有必要对其进行深入研究。参考葡萄牙民法，我国物权制度设计思维应以所有制归属为主线逐步转移到以考虑行为人主观是否善意为主线；淡化所有权归属，强化占有的法律保护；并应奉行合意主义为原则，交付主义为例外，登记只产生对抗善意第三人的效力的物权变动规则；在不动产物权交易中，应将不动产买卖分为预约合同和最终买卖合同两个阶段，并以公证的形式辅助建立良性的、以保护诚信为核心的不动产物权变动制度。申言之，我国民事立法目前最为核心和紧迫的任务实则为如何建立和维护诚信价值观。


一、前言
在大陆法系中，由于葡萄牙及其殖民地在历史传统和语言文化的独特性，形成了独具特色的葡萄牙语区法律体系（主要包括葡萄牙、巴西、莫桑比克和我国澳门特别行政区等国家和地区的法律制度）。我国一向比较重视大陆法系中德国和法国的法律制度研究，而对葡萄牙法律制度的研究却比较缺乏。实际上，从现实和历史意义考察，研究葡萄牙区法律，特别是其民事法律制度对我国大陆有非常特殊的重大的意义，主要原因有二：
其一，作为中西方法律文化交流窗口和中国特别行政区的澳门的法律制度几乎全部承续了葡萄牙法律，而我国大陆民法和葡萄牙民法均属大陆法系，均以罗马法为基础，在法律制度建构和术语的使用方面都具有不可争议的相同性，这种共同的历史基础，使得中国民法学界可以通过学习澳门特区民法进而获取葡萄牙民法和欧洲大陆民法的先进制度和理论。中文和葡萄牙文同为澳门特区官方语言，这使得相对于德国民法、法国民法而言，通过学习葡萄牙民法而获取大陆法系民事法律制度的先进经验变得更为直接、便捷和有效。同时，葡萄牙民法体系的科学性和民法学研究水平也具有不可争议的先进性。
其二，先进的法律制度是否可以移植到中国需考虑其是否与中国历史文化背景相冲突，从法律移植角度考察，澳门特区实际上是葡萄牙语区（更广泛意义上说，是欧洲大陆法系）法律制度在中国的实验田，我们可以通过澳门特区这块试验田，检验来自于欧洲大陆的法律制度和理论是否与中华固有法律文化相符合，进而确定这些大陆法系的先进民事法律制度是否可以进一步在我国大陆有效地实施。从法律移植的有效性上看，对于我国大陆而言，没有任何一个大陆法系国家的民法具备葡萄牙民法这样的现实上的可实验性和可检测性。
我国目前的民事法律制度还处于尚未完全成型的发展阶段。众所周知，我国还没有完成制定民法典的宏伟目标。目前我国的民法制度是一个以1986年颁布的《民法通则》为核心，众多民事单行法为主体，辅以最高人民法院和各省高级人民法院的司法解释及案例指导制度的独特法律制度。社会主义法律体系只是初步成型，离健全的社会主义法律制度的建立还差距很远。在笔者看来，就科学的民事法律制度的建立而言，当前最重要和最紧迫的是科学的民法学理论体系的建立，而非制定民法典。只有在成熟、先进的民法学体系的指导之下，才可能建立、健全科学的中国民事法律制度。[1]在中国民法发展的这样一个重要的历史发展时期，学习先进和成熟的葡萄牙民法，特别是其先进的民法理论和体系，对中国科学民事法律制度的建立毫无疑问具有重大的现实意义。本文将结合《葡萄牙民法典》的规定，对葡萄牙（同时也对我国澳门特别行政区）的物权制度的一些特点和先进性做一简要分析，具体揭示葡萄牙民法对中国物权制度现代化的重大价值。[2]

二、中国物权制度存在的主要问题及葡萄牙制度的主要借鉴价值
我国对一些重要的传统大陆法系民法的物权制度，如先占、添附、地上权、时效取得等缺乏相应的规定。我国学界已对引入这些制度的正当性多有讨论，毫无疑问，《葡萄牙民法典》和《澳门民法典》的相关规定可以为引入我国大陆物权立法中欠缺的这些制度提供有益的参考。但是这些问题不构成本文研究的对象，本文主要从物权体系设计和理论构建方面分析我国大陆现有的物权制度存在的重大缺陷，研究葡萄牙和澳门特区物权制度对这些问题的解决可提供的借鉴价值。
我国大陆目前的物权制度在体系设计和指导观念上存在以下三个方面的问题：第一，强调以所有制形式不同来设计物权制度；第二，突出强调所有权的归属，忽视占有的法律保护；第三，对物权无因性理论存在模糊认识，在物权变动中过分强调动产交付主义和不动产登记，忽视合意主义的重要性。笔者认为，葡萄牙和澳门地区的相关物权规定对这些问题的解决极具借鉴价值，[3]可以遵循如下思路来解决这些问题：
（一）物权制度的设计思维应以考虑行为人主观是否善意为主线
受意识形态的影响，我国大陆物权制度一贯坚持所有制的不同，将所有权分为国家所有权、集体所有权和私人所有权，尤其强调对国家所有权的保护。在我国大陆，国家所有权的特殊保护具体表现在以下几个方面：
第一，属国家所有权的财产所产生的利益归国家所有，但是如果国家财产造成了他人损害，在绝大多数情况下，均由受害人自行承担。在大多数情况下，国家作为法律主体不因其为所有权人而对归其所有的财产造成的损失给予赔偿。比如，国有动植物资源造成他人损害国家从未给予赔偿，我国大陆的土地、水、海域等自然资源造成他人损害，如果作为使用这些自然资源的使用人有过失则由这些使用人承担赔偿责任，如果他们没有过失，尽管这些自然资源为国家所有，但是国家作为法律主体不会由于其为所有权人而承担赔偿责任。[4]
第二，我国大陆并未规定先占制度，根据《物权法》第113条、《民法通则》第79条和《民事诉讼法》第175条的规定，一切无主物（包括无人认领的遗失物）或者无人继承的财产均归国家所有。在立法上，除国家以外的其他任何法律主体均不可以取得这些财产，然而，在实际生活中，却并非如此。国家从未主张垃圾为其所有，而是私人实行垃圾先占制度。在司法实践中，抛弃物也实行先占制度。而且，即便国家取得了这些无主财产的所有权，对无主财产造成他人的损害，不因为其为所有权人而承担赔偿责任。
第三，国有资源的物权变动较为简便，无需登记。与集体所有和私人所有的不动产不同，依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。国有自然资源的物权变动无需登记也可以发生效力（《物权法》第9条）。
第四，在刑事制度上，对国家财产给予特别保护。我国《刑法》第270条规定了非法侵占罪。根据该规定，所谓非法侵占罪是指以非法占有为目的，将他人交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。值得关注的是，在司法实践中，如果被侵占的国家财产或者国有控股的企业的财产，该侵占罪较易被认定，刑罚也较重。著名的许霆案就是个典型的例子，该案表明个人由于取款机故障侵占国有银行财物数额巨大将被认定为侵占罪并被处以刑罚。[5]然而，在多次发生的国有银行收取了储户的存款，不慎造成该存款丢失（如由于网上银行安全系统出故障）或者少存钱款的情况下，国有银行或国有银行的负责人从未承担过刑事责任。
第五，较集体和私人财产而言，对国有财产的处分（无论是债权处分还是物权处分）受到严格的法律限制。我国大陆法律限制企业国有资产的转让，我国《企业国有资产法》中规定了相关内容。国有资产特殊保护还体现在公司法中。1993年颁布，2005年修订的《公司法》在第一章第三节专门规定了一人公司，规定一人公司的最低注册资本为10万元而且必须一次缴足，在公司登记文件应明确记载为一人公司，特别规定其股东应证明公司财产独立于股东自有财产，否则应对公司债务承担无限连带责任。但是，在国有独资公司中，尽管国家为唯一股东，但是不适用这些有关一人公司规定。而且立法者专门在《公司法》第一章第四节另行专门对国有独资公司给以特别保护，明确国有独资公司不承担无限连带责任。再比如，根据《土地管理法》和最高人民法院颁布的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，与其他财产不同，国有土地所有权不得转让，国有土地使用权出让和转让必须依照法定程序进行，必须订立书面合同，而且土地使用权在登记时才设立。
第六，我国大陆物权制度侧重保护公有制所有权（包括国有所有权和集体所有权）还清楚地表现在《物权法》对用益物权和担保物权体系设计上。《物权法》规定了四类用益物权，即土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权。这四类用益物权中，前三类是涉及国有或者集体土地所有权的使用，并且如果欲设立地役权的土地上已经设立了土地承包经营权或者建设用地使用权，地役权的设立应经土地承包经营权人、建设用地使用权同意，而且必须与后两者一起转让和抵押（《物权法》第162-第168条）。需要指出的是，在司法实践中，地役权使用极少，往往被征收、征用或者相邻关系替代。在用益物权制度设计上没有采用传统民法的用益权概念、使用权或者居住权制度，由于实行物权法定原则，我国的物权制度几乎没有给私人不动产上设立用益物权留下任何空间。此外，《物权法》第184条规定不得在土地所有权、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施上设立抵押权。
综上所述，目前我国大陆的物权制度基本上是围绕公有制的所有权保护和利用来设计的，没有也不可能对日渐增长的私人所有权及其利用给予如同国有所有权的同等保护。可以说，中国目前的以保护公有制所有权为核心设计的物权制度亟需转型。毫无疑问，国家和集体所有的财产有其特殊之处，在某些方面应当给以特殊保护，但是在物权法制度的总体设计上，应当??弃以所有制归属设立物权制度的落后设计方式，而改用根据物权利害关系人对物权取得、处分或者对物的占有是否为善意来设计物权制度。
承续罗马法以来的大陆法系传统，葡萄牙和澳门特区民法没有对所有权是否为公有来设计物权制度而是充分考虑了物权取得或者处分人的主观善意来区别对待物权利害关系人。这一先进物权设计理念具体表现在：
第一，将占有分为善意占有和恶意占有（《葡萄牙民法典》第1258条，《澳门民法典》第1182条），有依据的占有推定为善意占有，而无依据的占有推定为恶意占有（《葡萄牙民法典》第1260条，《澳门民法典》第1184条）。在葡萄牙民法和澳门特区民法中，善意占有和恶意占有的分类将产生如下不同的效力：
（1）在占有物毁损的情况下，善意占有人只在有过失时才对物的毁损或灭失承担赔偿责任，而恶意占有人除非可以证明即使该物为正当权利人占有也会灭失或毁损，否则均应承担赔偿责任，无论其是否有过错（《葡萄牙民法典》1269条，《澳门民法典》第1194条）。此时，恶意占有人承担的是源自罗马法的对物的看管责任，其责任程度要远甚于善意占有人。
（2）根据孳息占有人是否为善意，孳息的取得规则也有所不同。具体而言，如果不知晓占有孳息会侵害他人权利，善意占有人所获得的天然孳息和在此之前获得的法定孳息均属善意占有人；一旦知道对孳息的占有侵害他人权利后，尽管善意开始丧失，但是，如果还存在有待收取的天然孳息，权利人还是要赔偿善意占有人因耕种、种子和原材料开支和生产开支，只要此类开支的金额不超过尚待收取的孳息的价值，此外，善意占有人在收取孳息前，在善意状态还存在的情况下将孳息转让给了他人，该转让不会受到影响，但是，从该转让中取得的利益在扣除上述生产费用开支后的部分应归权利人所有（《葡萄牙民法典》第1279条，《澳门民法典》第1195条）；恶意占有人如果在占有终止之前取得了孳息，应当在扣除其为获取该孳息付出的生产费用后将孳息还给权利人，但是该孳息的价值应当按照一个谨慎的所有人所能获取的孳息价值来计算（《葡萄牙民法典》第1280条，《澳门民法典》第1196条）。
（3）尽管不分善意或者恶意，占有人均可以要求取回对占有物所做的必要和有益改善（《葡萄牙民法典》第1273条第1款，《澳门民法典》第1198条第1款），但是，对于奢侈改善，只要不会损害占有物，善意占有人有权取回奢侈改善物，而恶意占有人任何情况下均不得取回奢侈改善物（《葡萄牙民法典》第1275条，《澳门民法典》第1200条）。这些规定都直接来源于罗马法。[6]相比较而言，我国现有民事制度中没有根据善意占有还是恶意占有来区分是否可以取回奢侈改善物，而是在房产租赁的司法解释中做了非常含糊的规定，根本没有从理论上通过善意占有和恶意占有的区分来考察奢侈改善物是否应当取回。[7]
（4）善意占有和恶意占有最重要的区别还在于对取得时效的影响。尽管《葡萄牙民法典》和《澳门民法典》均规定无论善意还是恶意，占有人均可时效取得动产和不动产。但是，根据这两部民法典的规定（《葡萄牙民法典》第1294条-1296条，《澳门民法典》第1219条-1221条）在不动产时效取得中，如有依据并且进行了登记，善意占有人自登记之日起占有持续10年将取得该不动产，而恶意占有人的取得时效为15年；如果没有依据，而只是登记了不动产时，善意占有的取得时效为自登记之日起持续占有5年，恶意占有的取得时效为10年；如果没有对不动产进行登记，善意占有人的取得时效为持续占有15年，而恶意占有的取得时效为持续占有20年。对于需经登记才可实行善意占有人的动产，在占有人已经登记的情况下，善意占有人的取得时效为持续占有2年，而恶意占有人却为持续占有4年；如果占有人没有登记，则不分善意和恶意，持续占有10年将取得该动产；对于不需要登记的动产，如果有依据并且是善意，取得时效为持续占有3年，否则其他任何情况下取得时效均为6年。
第二，在先占取得和对先占物造成的损害赔偿制度设计中，根据行为人主观上是否善意而区别对待。《葡萄牙民法典》第1320条规定：“在设有人工管理的特定围栏内生活的野生动物，投往属另一主人的围栏内生活时，如无法辨认，即归该人所有；如能辨认，动物之原主人得在不引致该人遭受损害之情况下将该动物取回。然而，如证明该动物系被有关围栏主人以诱骗方式或设计引入，则该人有义务将动物交还予原主人，不能交还时，则须支付相当于该等动物本身价值之三倍金额。”而且，在埋藏物发现取得中，如果明知何人为物主之情况下将发现物全部或部分据为己有，或对隐藏或埋藏发现物的所有权人隐瞒有关发现一事，则发现人不得和土地所有权人各分享埋藏物一半的价值（《葡萄牙民法典》第1324条、《澳门民法典》第1248条）。
第三，在承续罗马法传统的基础上，葡萄牙和澳门民法吸收了现代民法的先进经验，对添附物和加工物归属的确定上，根据添附人是否为善意来确定添附物的归属以及不同的责任。
在动产善意添附的情况下，两物不能分离，或两物虽可分离，但将导致其中某一部分受损时，则合成物或混合物归于拥有具较大价值的物的物主所有，但该物主须对另一物的物主作出损害赔偿或交付等值的物（《葡萄牙民法典》第1333条、《澳门民法典》第1252条）。如果动产添附人是恶意，且他人的物可在不受损之情况下被分离，则应将其返还物主，且该物主尚有权就所受的损害获得赔偿。然而，如他人的物非受损则不能分离，且其物主不愿意取得合成物或混合物及支付按不当得利规则计得之价额支付给附合或混合行为的人，则此人应向该物主返还其物的价额及作出损害赔偿（《葡萄牙民法典》第1334条、《澳门民法典》第1253条）。
在善意加工中，如果加工物不能回复原状，或必须失去因加工而产生的价值方能回复原状，则该加工物归加工人所有；然而，在后一种情况下，如因加工而产生的价值不超过原材料之价值，则材料之物主有权选择取得加工物或选择按如下规定要求赔偿。无论如何，取得加工物的人均应赔偿另一方归其所有的价值（《葡萄牙民法典》第1333条、《澳门民法典》第1252条）；如果是恶意加工，则应将加工物按其所处的状况返还其物主，并对该物主作出损害赔偿；如因加工而增加的价值不超过原物价值的三分之一，则物主无须对加工人作出赔偿；如增加的价值超过三分之一，则物主应偿付超出该三分之一数值的价额。如被加工物的物主选择就其物的价额及其遭受的损害收取赔偿，而不欲取得该物，则加工人必须取得加工物（《葡萄牙民法典》第1337条、《澳门民法典》第1256条）。
善意在他人土地上建造建筑物，如果所造建筑物价值超过土地价值，善意建筑人可以向土地所有权人支付土地价款后取得建筑物所有权。如果善意建造人不愿意如此，采取如下规则：a）如所增加的价值等于或低于土地的原价值，则工作物归土地的主人所有，但该人有义务向作成工作物的人作出损害赔偿，其价额系按不当得利规则计算；b）如土地的主人就其土地与工作物之结合上存有过错，则上述的价额可按该过错之程度而被提高至有关工作物在结合时所具的价值（《葡萄牙民法典》第1340条、《澳门民法典》第1259条）。恶意在他人土地上作成工作物者，土地的主人有权要求作成工作的人负担费用，将工作物拆除及恢复土地的原状，或有权选择通过支付按不当得利规则计得的价额而取得工作物（《葡萄牙民法典》第1341条、《澳门民法典》1260条）。
此外，针对以非属自己的材料在他人土地上作成的工作物和建筑物伸延至他人土地的情况，《葡萄牙民法典》第1342条和第1343条（即《澳门民法典》第1261条和第1263条）根据行为人的恶意和善意做了区别对待。根据这些条款，利用他人材料在他人土地上形成工作物，而且材料的所有权人没有过错，则土地所有权人取得该材料，但需向材料所有权人和结合行为的人赔偿他们受到的损失，但是，如果结合行为出于恶意，则该行为人对材料所有权人的赔偿负连带责任而且在该赔偿额超过有关工作物对土地带来的增值价值时，就有关差额向土地所有权人承担赔偿责任。
　　我国大陆民法中对土地建造添附物的归属的问题也给予了规定。《物权法》第142条规定：“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人；但有相反证据证明的除外。”但是该规定没有考虑建设物和土地添附的情况，更没有根据添附人是否为善意而给予区别对待，而是一刀切地进行规定，没有考察传统民法的不动产人工添附的情况，与葡萄牙和澳门特区民法的规定相比，科学性和合理性相去甚远。根据物权利害关系人的主观善意来设立物权制度和提供物权冲突的解决方案是现代物权制度设计的主导潮流，这样才可以真正实行对国家、集体和私人所有权给以平等保护，中国物权立法和研究者也应当如同葡萄牙和澳门特区民法制定者一样采取这样的思维。
（二）强化占有的法律保护
在大陆法系物权法的历史发展中，尽管有关所有权的占有、使用、收益和处分的四个权能的理论成型于中世纪，所有权制度一直占据核心地位。产生于罗马法中的私人所有权绝对理念一度统领各国物权制度。众所周知，在晚近的物权法发展中，所有权绝对已经让位于所有权的社会化，出现了所有权从归属到利用的历史趋势。我国大陆民法对此趋势早有觉察和研究，创设了用益物权和担保物权制度。但是，如上文所述，与法制发达国家和地区的法律相比较，我国物权制度中维护国家所有权至上的主导思想仍然非常顽固。现有的用益物权制度仅仅包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权，因土地为国家或者集体所有，因此用益物权制度大多是针对国家或者集体财产而设立，几乎没有建立以私人所有权为基础的用益物权，仅有涉及私人所有权利用的地役权，也由于在我国大陆采用征用征收制度的成本较低而且产生对私人所有权直接剥夺的效果，而被征用征收制度取代。在社会生活中，原本可以存在于不同私人所有人不动产之间的地役权也被相邻关系所取代。总之一句话，就私人所有权而言，所有权从归属到利用的现代化转型几乎还没有起步。私人所有权的保护，还只是停留在归属的确定上。改变这种现状的出路就是，仿效法制先进国家和地区的经验，淡化所有权归属，强化占有的保护，把物权制度的设计原点从所有权转移到占有。在这方面，葡萄牙和澳门特区民法给我们提供了非常丰富和成功的经验。
实际上，从物权理论上讲，从所有权归属认定到占有保护是任何一项法律制度可操作性的必然要求。所有权物权保护以所有权归属认定为基础，而所有权归属认定主要是所有权来源的证明问题。但是，从举证责任上讲，物的所有权主张者必须要证明其所有权来源正当在实际生活中经常是非常困难的，因为：如为生产制造、添附、先占等原始取得，在诉讼上是一个非常困难的问题，因为所有权主张者必须说明他如何在不侵犯他人所有权的前提下，取得原材料并制造这些物的，添附是如何发生、是先于其他人而占有无主物等；在非原始取得的情况下，现有所有权人不仅要证明其继受取得的所有权的正当性，在诉讼上还必须证明其作为上家的所有出让人的所有权取得也是正当的，直到最初的所有权取得人为止，而且最终还须证明该物的最初原始取得人的所有权取得也是正当的。从实际操作而言，这种“魔鬼论证义务”是几乎没有人可以做到的。为此，由于诉讼举证的巨大困难和所有权权源证明的不可操作性，所有权归属认定的问题转化为一个原则性的推定，即除非有相反证据（一般是发生在在占有之前物已经登记所有权的情况下，如不动产和已经登记的动产等，或者依据证人或其他证据可以证明现有动产占有人非侵占原来属于他人的动产），占有人推定为该物所有权人。所谓的“在当事人均有同等权利的情况下，占有者处于较有利的地位”的法谚，说的也正是此理。自罗马古典法以来，大陆法系国家民法典均出于解决实际问题需要，采用占有作为所有权外象的观念，并且为了维护所有权稳定和清晰，又辅之以占有时效取得制度，将占有时效取得认定为原始取得，这样一来，占有取代最初的所有权归属认定在物权制度中占据核心地位，占有名副其实地成为了“所有权的表象”。[8]
在罗马私法发展史中，罗马法中的裁判官法对所有权的认定就是根据占有，而对市民法所有权的认定才是根据权源，准确地说，取决于是否采用法定的要式交易形式。通过采取占有取得时效制度，罗马法裁判官法对占有的保护取代了市民法所有权认定。[9]以法国民法典、德国民法典和意大利民法典为代表的现代各国民法典承续了这一罗马法传统，明确规定动产占有人推定为所有权人，因采用这一“动产占有人推定为所有人”的规则并且规定占有时效取得制度，占有作为“所有权的表象”自然而然地在大陆法系的现代所有权制度取得了最为核心的地位。
我国大陆对占有理论的研究欠缺深入，一味强调所有权保护。[10]在《物权法》的总则编中，立法者专门规定了第三章“物权保护”，规定了返还原物请求权，排除妨害请求权和损害赔偿请求权。但是，对占有保护几乎没有给予重视。《物权法》关于占有的规定仅有第241条到245条单薄的五条，而且放在物权法的除了附则以外的最后一章。这五条规定没有一条是关于占有效力的规定，完全没有确立占有推定为所有的规则，对占有取得能力、占有取得和丧失没有任何规定。相反所规定的内容不仅空洞，而且缺乏科学性，经不起推敲，如，按照《物权法》第242条的规定，善意占有人因过错造成物损害的，不应承担赔偿责任；按照《物权法》第244条，即便因善意占有人故意或者重大过失造成物灭失，并且赔偿金或者保险金不足弥补权利人损失时，善意占有人也不应赔偿；按照《物权法》第243条规定，物的权利人不必向恶意占有人支付后者为维护物支付的必要费用。这些规定均明显有悖法理。尽管《物权法》第245条也规定了占有恢复请求权的除斥期间为一年，但是没有规定排除妨害占有保护请求权也为一年。特别值得一提的是，位于“物权保护”章节下的《物权法》第34条规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”。该条款明显反映出立法者没有考虑占有保护和所有权保护之不同，将二者混为一谈。正确的规定是否应当是：“无权占有不动产或者动产的，有权占有人可以要求恢复占有\法理依据就是：权利人请求返还原物权是针对所有权归属提前的，而不直接针对占有人。此外，如果不区分占有保护和所有权保护，将《物权法》第34条和第245条结合起来考察，有可能会得出所有权人的原物返还请求权将在占有被侵夺一年后时效消灭的荒唐结论。
在司法实践中，由于没有确立“动产占有人推定为所有人”的基本占有保护原则，导致出现大量国家机关任意侵犯私权的案件。最明显的表现就是造成国家机关可以随意扣押私人财物，如果被扣押人不能出具其取得该物所有权的依据，将直接被认为为非法财产，甚至将其没收。2008年上海发生的著名的杨佳袭警杀人案的起因就在于警察没有认识到“占有推定为所有”的法律规则的存在。[11]目前，我国在立法上明确规定“动产占有人推定为所有人”尤为急迫。
《葡萄牙民法典》和《澳门民法典》区别所有权保护和占有保护，将物权保护的核心建立在占有保护之上，反映了现代物权法发展的时代潮流。《葡萄牙民法典》第三卷所有权（从第1251条至1575条）（《澳门民法典》第1175条到1460条），共286个条款，分为五编：分别为占有编、所有权编、用益权、使用权和居住权编、地上权编和地役权编。除了所有权编因规定一般规定、所有权取得方式、不动产所有权、共有和分层所有权而占用了148个条款外，就单个物权制度的规定而言，占有编占用了最大的篇幅，而且在《澳门民法典》所有权卷中，第一编规定了占有，达51个条款之多，共分为一般规定、占有性质、占有的取得和丧失、占有的效力、占有保护和占有时效取得等六章。葡萄牙和澳门民法典强化占有的保护反映在如下方面：
第一，旗帜鲜明地确立了占有者推定为所有权人的基本原则。《葡萄牙民法典》第1268条（《澳门民法典》第1193条）第1款规定：“推定占有人拥有本权，但由于存在有利于他人的推定并且该推定所依据的登记在占有开始之前已经完成者除外”。必须指出的是，占有人推定为所有人这一规则不论是动产还是不动产均适用，这主要是因为，葡萄牙和澳门特区民法典与《法国民法典》和《意大利民法典》一样采取物权变更合意主义，没有要求不动产的所有权变更必须以登记为生效要件。
第二，根据性质不同确定占有的效力。在占有物毁损、孳息取得、时效取得期间等方面，葡萄牙和澳门民法对恶意占有和善意占有的效力做了区别，上文对此已有论述。除了善意和恶意区分外，承续罗马法传统，澳门民法典还将占有性质分为有依据占有（即大陆民法所称有权占有）、和平占有和公然占有，它们的效力各不相同。有权占有推定为善意占有，而无权占有推定为恶意占有，强暴占有为恶意占有，无论是否有依据而占有（《葡萄牙民法典》第1260条，《澳门民法典》第1184条）。特别值得注意的是，有权占有的认定只从占有人取得本权的外在形式是否可以让人相信其取得本权来判断，不考虑本权转让实际上是否有效而且在证明责任上，要求有权占有人负有举证责任，有权占有不采用推定，而且如果有关依据在形式上存在瑕疵，不可以通过人证来证明（《葡萄牙民法典》第1259条，《澳门民法典》第1183条）。这一规定科学地继承了有权占有的认定的研究成果，适用有权占有的形式审查主义，非常清晰地解决了诉讼中有权占有的认定问题。罗马法传统中要求可以适用取得时效的占有必须为和平、持续、非容假和不隐瞒（即公然）。对于占有的持续性，《葡萄牙民法典》第1257条规定一人占有开始后，推定为持续占有，占有通过行使本权的行为持续而且在可以持续的期间内推定持续（《澳门民法典》第1181条）。
第三，葡萄牙和澳门民法典规定了一系列完整的占有保护体系。承续来源于罗马法的裁判官占有保护令状制度，葡萄牙和澳门特区民法典系统规定了占有人可以享有的法律保护，占有人有权要求排除妨害和恐吓，并认定占有具有对世性，在占有被妨害或被侵夺时，占有人还可以要求赔偿恢复占有所付出的损失（《葡萄牙民法典》第1284条，《澳门民法典》第1209条）。此外，任何共同占有人可以就共同占有物受到的任何侵夺或者妨害提出占有保护之诉（《葡萄牙民法典》第1286条，《澳门民法典》第1211条）。
广东省汕头市人民政府


汕 头 市 人 民 政 府
印发汕头市市级财务总监管理暂行办法的通知
汕府〔2003〕100号

各区县（市）人民政府（筹备组），市府直属各单位：
　　现将《汕头市市级财务总监管理暂行办法》印发给你们，请认真贯彻执行。

汕头市人民政府　　
二○○三年五月二十五日

　　（此件在《汕头市人民政府公报》刊发，不再发文）


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汕头市市级财务总监管理暂行办法

　　第一章　总则
　　第一条　为适应社会主义市场经济的需要，加强对本市市级行政事业单位、国有资产经营及授权经营单位、财政资金投资基本建设重点项目的财政财务监督和管理，确保国有资产和财政性资金的安全，根据有关法律法规，结合本市实际，制定本办法。
　　第二条　本办法适用于市直行政事业单位、市直国有资产经营单位（包括市直国有资产经营公司、授权经营的市直国有企业集团公司、市直重点大型国有企业，下同）以及市级财政性资金投资的基本建设重点项目（以下简称建设项目）。
　　第三条　本办法所称财务总监，是指市人民政府授权市财政部门派驻市直行政事业单位、市直国有资产经营单位和建设项目履行财务监督职责的人员。
　　第四条　市人民政府统一领导、组织、协调市级财务总监的管理工作。
市财政部门负责市级财务总监的具体管理工作。其下设的市财务总监办公室负责市级财务总监管理的日常事务工作。
　　第五条　依照本办法需派驻财务总监的市直行政事业单位、市直国有资产经营单位和建设项目（以下统称派驻单位）的名单，由市财政部门商有关部门提出，报市人民政府确定。

　　第二章　委派及任职资格

　　第六条　财务总监的人事管理工作归口市财政部门负责。
　　第七条　财务总监的委派采用以下两种形式：
　　（一）委任：从市财政部门在职国家工作人员中直接选任；
　　（二）聘任：由市财政部门向社会公开选拔，择优聘用，实行聘任制。
　　第八条　财务总监应具备以下条件：
　　（一）熟悉并自觉贯彻执行有关法律、法规、规章和政策；　
　　（二）遵纪守法，坚持原则，廉洁自律，有较强的事业心和责任感；
　　（三）具有财务、会计、审计、经济管理和基建审核等方面的专业知识和相应的资质；
　　（四）身体健康，能胜任本职岗位工作，上任年龄在55周岁以下（含55周岁）。
　　第九条　凡有下列情况之一者，不得委派为财务总监：
　　（一）因贪污、贿赂、侵占挪用国有资产或违反国家财经纪律或破坏社会经济秩序等行为　　被判处刑罚，有犯罪记录的；
　　（二）因失职、渎职、违反财经纪律给国家、企业、单位造成重大经济损失，受有关部门处分的；
　　（三）因提供虚假财务会计报告，做假账，隐匿或者故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告而被吊销会计从业资格证书的；
　　（四）其他的违法违纪行为而被追究刑事责任的。
　　第十条　采用聘任方式委派财务总监的，聘用工作应坚持公开、平等、择优的原则，并按以下程序进行：
　　（一）编制聘用计划：市财政部门根据财务总监职位空缺制定聘用计划，并报市人事编制管理部门备案；
　　（二）招考：市财政部门通过媒体向社会公布招考公告，公告内容主要包括：招考人数、对象和条件，报名时间、地点和所需证件及材料，考试科目、内容、方法和时间；
　　（三）报名及资格审查：应试人员在招考公告规定的时间内到市财政部门报名，并按要求提供有关履历证明接受资格审查；
　　（四）考试：分笔试和面试，内容主要包括时事政治、国家财税法规、企业财务管理、企业会计核算制度以及企业经营管理方面知识；
　　（五）考核：由市财政部门考察应试人员的政治思想、道德品质、业务能力、工作实绩以及需回避的情况等；
　　（六）体检：体检的项目、合格标准及办法按有关规定执行；
　　（七）聘用：根据应试人员考试、考核和体检的结果，择优确定聘用人员，并按有关规定由市财政部门办理聘用手续。

　　第三章　市直行政事业单位财务总监的岗位职权
　　第十一条　市直行政事业单位财务总监行使以下职权：
　　（一）监督派驻单位财务管理，列席有关资金安排和管理会议；
　　（二）监督派驻单位执行国家财经法律、法规、制度的情况和单位财务会计资料的真实性、合法性；
　　（三）监督派驻单位年度收支预、决算方案的编制，监督追加预算、基建资金、专项资金的申请及其二次分配方案；
　　（四）监督派驻单位年度预算、追加预算、基建资金、专项资金的二次分配方案的执行情况；
　　（五）监督派驻单位依法征缴行政性收费、基金和罚没收入；
　　（六）监督派驻单位国有资产的使用，按有关规定执行国有资产的管理和处置，确保国有资产的安全和完整；
　　（七）监督国有资产使用费的收取、缴交和管理。
　　第十二条　对派驻单位追加预算的申请，基建资金、专项资金的二次分配，国有资产变动以及非经营性转经营性国有资产等重要财务事项，实行派驻单位负责人与财务总监联签的制度。
　　第十三条　派驻单位发生的以下财务事项，财务总监应定期向市财政部门报告：
　　（一）执行国家财经法律、法规、制度的情况；
　　（二）年度预算、追加预算、基建资金、专项资金及二次分配方案的执行情况；
　　（三）行政事业性收费、基金和罚没收入的征缴情况；
　　（四）国有资产的占有、使用情况，按有关规定执行国有资产的管理和处置情况；
　　（五）国有资产使用费的缴留情况；
　　（六）市财政部门要求报告的其他事项。
　　第十四条　派驻单位发生的以下重要财务事项，财务总监应在派驻单位做出决策前或事情发生后10日内向市财政部门报告：
　　（一）年度收支预算、决算、追加预算、基建资金、专项资金及二次分配方案的主要内容；
　　（二）国有资产处置方案；
　　（三）非经营性转经营性国有资产的方案；
　　（四）召开有关财务方面的重要会议的情况；
　　（五）市财政部门要求报告的其他事项。

　　第四章　市直国有资产经营单位财务总监的岗位职权
　　第十五条　市直国有资产经营单位的财务总监应依法进入资产经营公司董事会，成为董事会成员。
　　市直国有资产经营单位的内审工作可由财务总监协管。
　　第十六条　市直国有资产经营单位财务总监行使以下职权：
　　（一）全面了解和掌握派驻单位的财务状况和有关业务，监督检查派驻单位对财经法律法规、制度的执行情况和派驻单位及其下属单位财务运作、资金收支情况，协助制订和完善派驻单位的财务管理制度；
　　（二）与派驻单位董事长或总经理联签本办法第十七条规定的业务事项；
　　（三）调阅派驻单位所造具的各项会计凭证、会计账簿、会计报表等有关资料；
　　（四）参与拟订派驻单位的年度财务预、决算方案；
　　（五）参与拟订派驻单位的利润分配方案和亏损弥补方案；
　　（六）参与拟订派驻单位下属企业的承包经营责任制方案；
　　（七）参与审核派驻单位经营计划和投资方案；
　　（八）参加派驻单位董事会议，参与重大财务问题决策的研究和制定，列席领导班子有关会议，并提出财务管理和运作方面的建议；
　　（九）对派驻单位财会机构负责人及财会人员的任免、调动和奖惩享有建议权；
　　（十）市财政部门授予的其他职权。
　　第十七条　派驻单位的下列财务事项，实行财务总监与董事长或总经理联签制度：
　　（一）派驻单位的国有资产发生变动，包括派驻单位及其所属全资、控股企业的改制、兼并、破产、解散、关闭、资产（产权、股权）转让；
　　（二）派驻单位的对外投资及对外贷款担保业务；
　　（三）派驻单位大额资金流动；
　　（四）派驻单位不良资产处置。
　　第十八条　派驻单位及其属下全资、控股企业发生的以下重要事项，财务总监必须在派驻单位做出最终决定前，及时向市财政部门报告：
　　（一）派驻单位及其属下全资、控股企业的资产重组；
　　（二）派驻单位及其属下全资、控股企业解散、关闭；
　　（三）派驻单位增减资本；
　　（四）派驻单位及其属下全资、控股企业单项超过净资产10%或者500万元以上的对外投资；
　　（五）派驻单位及其属下全资、控股企业单项超过净资产10%或者500万元以上的对外担保；
　　（六）市财政部门要求报告的其他事项。
　　第十九条　财务总监对派驻单位符合国家法律、法规的决定，不得无理拒签。

　　第五章　建设项目财务总监的岗位职权
　　第二十条　建设项目的财务总监从建设项目批准立项并落实资金后、设计初期阶段派驻，至办妥建设项目交付使用手续后离任。
　　第二十一条　建设项目财务总监行使以下职权：
　　（一）参加建设项目有关会议，自始至终对基建项目投资实行全过程监督；
　　（二）对建设单位负责人和财会人员在项目建设过程中执行政策、基本建设管理制度、财经纪律和法规情况进行监督；
　　（三）帮助建设单位建立和完善建设项目的内部财务管理制度，对建设项目财务会计资料的真实性、合法性进行审核和监督；
　　（四）监督引起建设项目预算变动的设计变更；
　　（五）监督建设项目的标底制定和招投标执行；
　　（六）监督建设项目建设工程合同有关拨款、结算等财务条款的拟订和执行；
　　（七）监督建设项目的概算、预算执行情况，对工程结算或竣工决算的初步审核；
　　（八）监督建设项目资金使用情况；
　　（九）市财政部门授予的其他职权。
　　第二十二条　对建设项目的预、决（结）算和建设资金的支付请求等财务重要事项，按下列规定实行联签制度。
　　（一）建设项目预算、工程价款结算和竣工财务决算的初审意见，由财务总监与建设单位负责人及建设项目监理公司代表进行联签；
　　（二）建筑安装工程投资（含工程结算尾款、质量保证金的返还）的支付请求，由财务总监与建设单位负责人及建设项目监理公司的代表进行联签；
　　（三）设备投资的支付请求，由财务总监与建设单位负责人及建设项目监理公司代表进行联签；
　　（四）建设项目概、预算内容发生的待摊投资和其他投资的支付请求，由财务总监与建设单位负责人及建设项目监理公司代表进行联签；
　　（五）超出建设项目概、预算的建筑安装工程投资、设备投资、待摊投资和其他投资的申请报告，由财务总监与建设单位负责人及建设项目监理公司代表进行联签。
　　第二十三条　建设项目在建设过程中出现以下情况的，建设项目财务总监应及时向市财政部门报告：
　　（一）违反基本建设程序；
　　（二）挪用、转移、截留建设资金和拖欠应缴税费；
　　（三）擅自提高建设标准和扩大建设规模，造成投资出现缺口或资金损失的；
　　（四）重大设计变更引起投资变动较大的情况；
　　（五）超出建设项目概、预算；
　　（六）存在重大的质量问题；
　　（七）较大金额索赔；
　　（八）工期延误对投资的影响情况；
　　（九）市财政部门要求报告的其他事项。
　　第二十四条　建设项目财务总监每季度应向市财政部门报告建设项目的资金到位、使用情况及工程进度情况。
　　第二十五条　建设项目竣工后，财务总监应督促建设单位在90日内编出竣工财务决算，并加具审核意见后报市财政部门审批。

　　第六章　财务总监的岗位责任
　　第二十六条　财务总监应承担下列责任：
　　（一）对派驻的市直行政事业性单位、市直国有资产管理单位的年度财务报告，以及建设项目涉及有关财务报告的完整性、真实性和合法性，应承担审查监督责任；
　　（二）对派驻单位违反财经法律法规的行为负有制止、报告及不参与的责任；
　　（三）对由于自身失职或渎职而导致国家财产损失的，应承担行政或刑事责任。
　　第二十七条　财务总监在任职期间，除协助派驻单位严格遵守有关法律法规，建立健全各项财务制度，完善各项会计核算基础工作外，同时必须遵守以下规定：
　　（一）严格遵守有关法律法规；
　　（二）严格保守国家机密和派驻单位的秘密；
　　（三）不得超越职权范围；
　　（四）不得利用职权牟取私利。

　　第七章　派驻单位的责任
　　第二十八条　派驻单位应当遵循本办法的规定，主动配合财务总监履行职责，并提供必要的工作条件。
　　第二十九条　派驻单位的内审部门、财务部门及有关部门应主动配合财务总监做好工作，确保所提供资料的真实、完整、及时。
　　第三十条　派驻单位应配合市财政部门做好对财务总监的考核等管理工作，对派驻的财务总监的德、能、勤、绩等情况，应定期向市财政部门报告。

　　第八章　管理和待遇
　　第三十一条　财务总监任职采取专职或兼职两种方式。
财务总监任职期间，属委派的依照公务员管理；属聘任的参照公务员管理。
　　第三十二条　财务总监实行轮岗任职，在同一市直行政事业单位、同一市直国有资产经营单位或同一建设项目不得连续任职超过3年。
　　第三十三条　财务总监不得派至其曾经管辖、工作过的，或者由其直系亲属担任负责人、总经理、副总经理、总会计师、财务部长（经理）、审计部长（经理）、财务科长等职务或监理部门负责人的市直行政事业单位、市直国有资产经营单位和建设项目任职。
　　第三十四条　财务总监违反本办法、不履行市财政部门赋予的职责的，属委任人员的，参照《国家公务员暂行条例》及相关管理规定处理；属聘用人员的，予以解聘。对严重失职、构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
　　第三十五条　财务总监有以下情形之一的，市财政部门应对其予以免职或解聘：
　　（一）不能胜任本职工作，年度考核为不称职的。
　　（二）在任职期间因患病或其他原因无法坚持正常工作达3个月以上。
　　（三）按国家有关政策规定办理退休的。　
　　第三十六条　财务总监每年年终应向市财政部门做出述职报告。
市财政部门应每年对财务总监进行年度考核。考核结果分优秀、称职、基本称职、不称职四个等次，考核结果作为对财务总监奖励和处罚的依据。
　　第三十七条　财务总监在日常工作中成绩突出，以及为维护国家利益做出重大贡献的，由财政部门依据有关规定给予奖励。
　　财务总监不作为、或监督不力致使派驻单位造成损失，或发生违反法律法规行为造成严重后果的，财务总监应负直接责任。
　　第三十八条　市财政部门负责受理派驻单位以及群众对财务总监的来信来访。
　　第三十九条　财务总监在任职期间享受以下待遇：
　　（一）工资、奖金、津贴、补贴等由市财政部门参照公务员工资标准核定，报市人事部门审批后由市财政集中支付。
　　（二）社会保险待遇按国家规定办理。
　　（三）出差、办公等工作待遇由市财政部门参照公务员待遇标准核定。
　　第四十条　市财政部门负责拨付、发放的财务总监任职期间的工资、奖金、津贴、补贴和公用经费等，由市财政预算安排。
　　第四十一条　财务总监不得领取派驻单位的任何工资、奖金和各种津贴、补贴。
　　第四十二条　财务总监卸任或被解聘后，不再享受任职期间的待遇。
　　第四十三条　财务总监卸任或被解聘后，属委任的，回原单位或由市财政部门另行推荐工作；如到退休年龄，按规定办理退休手续。属聘任的，市财政部门可为其推荐工作，本人也可自谋职业；对拒绝市财政部门为其推荐的工作的，视作自谋职业处理，其人事档案由市财政部门转交人才交流中心。

　　第九章　附　则
　　第四十四条　本办法规定的有关财务总监的联签、报告、考核等工作制度，由市财政部门另行制定。
　　第四十五条　市直国有资产经营单位对其全资、控股企业派出财务总监的，以及各区县对本级行政事业性单位、国有资产经营单位、建设项目派出财务总监的，派出单位可参照本办法制订具体管理办法，并报市财政部门备案。
　　第四十六条　本办法由市财政局负责解释。
　　第四十七条　本办法自颁布之日起施行。