中国证券监督管理委员会


证监会关于废止部分证券部门规章的通知
证监会




各证券监管办公室，办事处，特派员办事处，专员办事处，上海、深圳证券交易所，会
内各部门：
根据《中华人民共和国证券法》和《关于贯彻执行〈证券法〉的有关问题的通知》（证办发〔1999〕11号）的精神，我会对成立以来至1998年12月31日期间公布的证券类部门规章和规范性文件（以下简称证券类部门规章）进行了全面清理，并逐一进行了确认。其中，已
被有关法律法规、规章替代，应予废止或者已明令废止的证券类规章46件；因规章的调整对象消失或者规章本身适用期已过，自行失效的证券类规章24件。现将这两部分共70件证券类规章的目录予以公布，停止执行。请转知各有关单位。

附件一：废止的证券类部门规章目录
1．关于授权中国证监会查处证券违法违章行为的通知（证委发〔1993〕42号）
2．关于印发《国务院证券委员会关于证券监督管理机关查处证券违法、违章行为的职权的规定》的通知（证委发〔1993〕44号）
3．关于在新股发行工作中加强费用管理的紧急通知（证监〔1993〕108号）
4．关于颁发《股票发行审核程序与工作规则》的通知（证监发字〔1993〕35号）
5．关于企业公开发行股票报送材料要求的通知（证监发字〔1993〕39号）
6．股票发行复审工作细则（证监发字〔1993〕78号）
7．关于发布《股票发行审核程序与规则》和《股票复审工作细则》的通知（证监发字〔1993〕97号）
8．关于严格复核上市公司送配股方案的紧急通知（证监上字〔1993〕123号）
9．关于上市公司送配股的暂行规定（证监上字〔1993〕128号）
10．关于在股票发行工作中强化证券承销机构和专业性中介机构作用的通知（证监机字〔1993〕45号）
11．关于授权上海、深圳证券交易所依照《股票发行与交易管理暂行条例》第46条规定对个人持股情况进行监管的决定（证监法字〔1993〕110号）
12．关于颁发《中国证券监督管理委员会调查处理证券违法违纪案件试行办法》的通知（证监法字〔1993〕112号）
13．关于颁布《证监会处理投诉工作程序》（试行）的通知（证监办字〔1993〕73号）
14．关于在证券交易所和交易系统已挂牌和申请挂牌的公司如何执行会计制度的函（证监函字〔1993〕79号）
15．关于颁布公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第2号《年度报告的内容与格式（试行）》的通知（证监发字〔1994〕7号）
16．关于做好上市公司送配股复核工作的通知（证监发字〔1994〕79号）
17．关于颁布公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第3号《中期报告的内容与格式（试行）》的通知（证监发字〔1994〕87号）
18．关于上市辅导机构资格审查及有关问题的通知（证监发字〔1994〕101号）
19．关于开展上市公司年度报告陈列试点工作的通知（证监发字〔1994〕104号）
20．关于执行《公司法》规范上市配股的通知（证监发字〔1994〕131号）
21．关于证券争议仲裁协议问题的通知（证监发字〔1994〕139号）
22．关于颁发《上市公司办理配股申请和信息披露的具体规定》的通知（证监发字〔1994〕161号）
23．关于发布《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第6号》的通知（证监发字〔1994〕162号）
24．关于做好上市公司配股后续工作的通知（证监发字〔1995〕68号）
25．关于要求各证券交易场所对国债回购与证券交易实行分账管理的通知（证监发字〔1995〕123号）
26．关于下发《关于股票发行与认购办法的意见》的通知（证监发字〔1995〕161号）
27．关于对股票发行中若干问题处理意见的通知（证监发字〔1995〕162号）
28．关于转发《关于上海证券市场信息传播管理的若干规定》的通知（证监发字〔1995〕174号）
29．关于印发《股票发行与上市审核程序及工作规则》（试行）的通知（证监发字〔1995〕195号）
30．关于执行《公司法》规范上市公司信息披露的通知（证监发字〔1995〕200号）
31．关于向证券期货交易所派驻督察员的决定（证监〔1996〕4号）
32．关于严禁操纵证券市场行为的通知（证监〔1996〕7号）
33．关于证券交易所期货交易所做好审计工作的通知（证监发字〔1996〕1号）
34．关于规范上市公司股东大会的通知（证监发字〔1996〕22号）
35．关于授权地方证券、期货监管部门行使部分监管职责的决定（证监发字〔1996〕48号）
36．信访工作试行办法（证监发〔1996〕61号）
37．中国证监会调查处理证券期货违法规案件试行办法（证监发〔1996〕62号）
38．关于加强股票发行市场监管工作的通知（证监发字〔1996〕130号）
39．关于印发《申请公开发行股票公司报送材料标准格式》的通知（证监发字〔1996〕422号）
40．关于加强证券市场风险管理和教育的通知（证监信字〔1996〕8号）
41．关于防范运作风险、保障经营安全的通知（证监机字〔1996〕3号）
42．关于进一步加强市场监管的通知（证监交字〔1996〕114号）
43．关于持股超过公司发行在外普通股总数5‰的个人股东投票权的函（证监函字〔1996〕22号）
44．关于发布《行政处罚听证程序》的通知（证监〔1997〕6号）
45．关于发布《关于授权地方证券期货监管部门行使部分监管职责的决定》及其实施细则的通知（证监〔1997〕9号）
46．关于印发《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第二号〈年度报告的内容与格式〉》的通知（证监上字〔1997〕114号）

附件二：失效的证券类部门规章目录
1．关于印发《关于1993年股票发售与认购办法的意见》的通知（证委发〔1993〕41号）
2．关于法人股流通试点有关问题的通知（证委发〔1993〕58号）
3．关于企业上市程序有关问题的复函（证委办函〔1993〕13号）
4．关于1990年年底以前发行股票的企业申请上市的程序的通知（证监发字〔1993〕21号）
5．关于1993年申请公开发行股票企业产业政策问题的通知（证监发字〔1993〕65号）
6．关于发布1993年新股承销收费的规定的通知（证监机字〔1993〕8号）
7．关于指定中国国际经济贸易仲裁委员会为证券争议仲裁机构的通知（证委发〔1994〕20号）
8．关于转发上海市证券管理办公室沪证办〔1994〕024号文件的通知（证监发字〔1994〕42号）
9．关于转发国家体改委《关于股份有限公司职工股转让问题的复函》的通知（证监发字〔1994〕120号）
10．关于上市公司配股有关问题的通知（证监发字〔1994〕133号）
11．关于上市公司根据《公司法》配套行政法规和文件的规定修改公司章程的函（证监函字〔1994〕14号）
12．关于上市公司报送配股申请材料有关问题的通知（证监发字〔1995〕11号）
13．国务院证券委员会关于推荐境外上市预选企业的条件、程序及所需文件的通知（证委发〔1996〕17号）
14．关于1996年上市公司配股工作的通知（证监发字〔1996〕17号）
15．关于推荐Ｂ股预选企业的通知（证委发〔1997〕13号）
16．关于1996年上市公司年度报告编制工作中若干问题的通知（证监上字〔1997〕1号）
17．关于进一步做好上市公司年度报告工作的通知（证监上字〔1997〕7号）
18．关于上市公司编制1997年年度中期报告若干问题的通知（证监上字〔1997〕39号）
19．关于进一步做好上市公司年度报告有关工作的通知（证监上字〔1997〕113号）
20．关于推荐境外上市预选企业的通知（证监〔1998〕20号）
21．关于1998年上市公司申请配股有关问题的通知（证监上字〔1998〕76号）
22．关于做好当前证券经营机构监管工作的通知（证监机字〔1998〕15号）
23．关于向证券经营机构发放《经营证券业务许可证》的通知（证监机字〔1998〕42号）
24．关于认真贯彻《证券、期货投资咨询管理暂行办法》的通知（证监信字〔1998〕1号）



1999年12月21日
民商事纠纷与刑事犯罪交叉时民事合同效力认定

冯明超


民商事纠纷与刑事犯罪交叉时民事合同效力的认定是目前民商案件审理中的难点，也是讨论的热点，着实让人头痛。比如四川省有一建设工程施工合同纠纷案件，历经八年诉讼，抗诉申诉五次审理，双方当事人均不服，其根本原因就在于，一是民刑交叉案件中民事合同效力的认定；二是刑事案件中被告人的口供能否作为民事案件的证据；三是工程款与追赃、损失赔偿如何处理。笔者仅就民刑交叉案件中合同效力如何认定？谈谈自已的看法。
在审判实践中，有的学者认为对合同效力进行判断和认定属于民商事审判的范围，判断和认定的标准也应当是民事法律规范，刑事案件应以民商法律判断和认定为准，否则违背了刑法的谦抑性。有的学者认为，对于表面上是一个正常商业往来的民事行为，但实质是犯罪嫌疑人的诈骗犯罪行为，是其犯罪构成中的一部分，故其签订合同的行为不再是普通的民事行为，刑事法律是最强烈性的强制性规范，违反刑事法律的规定，损害的不仅是当事人的利益，而且必然同时损害国家利益，其合同在民事审理当然应认定无效。
笔者认为，该类合同效力不能简单地根据民事法律规范来进行判断和认定，应分为两大类分别处理。
第一类是犯罪行为与合同行为不重合。例如，当事人仅仅是在签约过程中存在行贿受贿行为，只要贿赂行为不足以构成恶意串通的，不影响合同效力。但行为人与第三人串通损害委托人或国家利益的合同，仍应认定为无效，委托人和第三人的的损失应按《民法通则》第66条和《合同法》第406条处理。例如单位工作人员以单位名义对外签订合同，将取得的财物非法占有或挪着他用，应由单位承担合同责任。
第二类是犯罪行为与合同行为重合。行为人无权代理，与第三人签订合同，而合同的内容并非委托人之意思。针对这种情况，除犯罪嫌疑人的行为构成表见代理，善意第三人提起合同之诉，确认合同有效外，应一律认定合同无效。如果“本人”依照《合同法》第四十八条第二款对犯罪行为人的行为给予追认的，人民法院也必须依职权认定犯罪行为人同第三人所签合同无效，本人愿意替犯罪行为人赔偿损失的，应当允许。

一、关于表见代理与犯罪的问题
第一类合同效力的认定在学界和实务界没有争议。第二类合同可能会涉及到表见代理，表见代理与犯罪能否同时成立？这个问题在学术界分歧很大。笔者认为有必要从理论上对这类合同作进一步分柝。

（1）、表见代理的构成要件。表见代理的三个构成要件: 一是无权代理人没有获得本人的授权；二是无权代理人同相对人之间的民事行为具备民事法律行为的一般有效要件和代理行为的表面特征，即行为人具有有代理权的客观表象；三是相对人主观上善意且无过错。所谓“相对人善意且无过错”，包括两个方面的含义：第一，相对人相信代理人所进行的代理行为属于代理权限内的行为。第二，相对人并无过错，即相对人已尽了充分的注意，仍无法否认行为人的代理权。一般而言，代理之相对人应对代理人有无代理权加以慎重地审查。如相对人因轻信代理人有代理权而为之，或者因疏忽大意而未对行为人的代理资格或代理权进行审查而相信行为人的代理权，不能成立表见代理，即本人对此不负授权人的责任。
司法实践中法官如何判断“相对人善意且无过错”呢？应当综合考虑法律行为发生的原因、条件、环境因素、行为人的职业特征、假象的掩蔽程度和普通人对假象的认知程度等多种因素予以分析认定。
举一实例，让我们看一看最高人民法院对“代理权的客观表象”“相对人善意无过错” 是如何判断认识的？
合利公司在以东方公司名义向庐州信用社申请贷款和抵押的过程中，出具了东方公司的授权委托书、公司公章、财务专用章、合同专用章、营业执照副本、贷款证及全套贷款资料，在客观上形成了合利公司具有申请贷款和提供抵押的代理权表象。尽管东方公司在合利公司与庐州信用社签订借款合同和抵押合同之前，曾函告合利公司的丁华荣收回其授权委托，以及丁华荣回函称其所拿东方公司印章仅为办理土地使用权变更之用，但上述函件往来行为并未对外公示，且东方公司在合利公司在以其名义向庐州信用社申请贷款之前也未实际收回公章、贷款证等物品，故东方公司的撤销委托授权行为未能改变前述合利公司具有代理权的客观表象。
庐州信用社首次对东方公司发放大额贷款，未根据《贷款通则》关于对首次贷款的企业应当审查其上年度的财务报告的规定对东方公司的上年度财务报告进行审查，也未按照《城市房地产抵押管理办法》中关于中外合资企业的房地产抵押须经董事会通过之规定，要求合利公司提供东方公司董事会同意抵押贷款的批准文件。该事实表明，庐州信用社在审查东方公司贷款资格时存在疏忽或懈怠，同时抵押物存在是由于明显地权利瑕疵。此外，庐州信用社同意接受丁华荣以该3500万元借款中的500万元偿还合利公司的关联公司即华侨公司在其处的借款利息，这不仅违返了《贷款通则》第25条关于“不得发贷贷款用于收取利息”禁止性规定，也在一定程度上说明庐州信用社与丁华荣之间存在主观上恶意串通和客观上损害东方公司利益的行为。因此在判断合利公司是否具有表见代理权问题上，相对人庐州信用社存在疏忽懈怠的重大过失乃至一定程度上的主观恶意，并不符合表见代理制度关于相对人善意无过失的要件。故合利公司的无权代理行为不能构成表见代理（见最高人民法院（2000）经终字第220号民事判决书）。

（2）、非法占有之目的。表见代理中代理人与本人之间事实上并无委托与受委托的关系，其本质上属无权代理，但代理人是为了被代理人的利益而积极的活动，并不为自已谋利，收到的款物都交于本人；而诈骗犯罪是假借为被代理人谋利实际上为已。二是合同法第五十二条第一款第(一)项、第五十四条第二款规定了欺诈行为对合同效力的影响。诈骗犯罪和民法上的欺诈行为都要虚构事实或隐瞒事实，使相对人在认识上发生错误，但两者有着本质上的区别是代理人有无“非法占有之目的”，是区分民法上的欺诈和诈骗罪之根本。三是从民事法律的角度来看，犯罪行为不以意思表示为要素，行为人不是以发生私法上的效果为目的，其法律效果亦不取决于行为人内心的效力意思，而是由公法（刑法）直接规定的。因此，从理论上讲，表见代理与犯罪一般不可能同时成立。但具体个案中可能会出现行为人的行为一方面构成表见代理，另一方面又构成犯罪，这样的判例也不鲜见。如何认识？司法实践中又如何把握？就显得尤为重要。

二、关于第二类情形民刑交叉案件处理程序的问题
刑事审理对第一类民事合同并无影响，应当平行审理。第二类属民事和刑事上相互交叉，相互影响的案件，称为真正意义上的刑民交叉案件。最高人民法院法释[1998]7号《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》虽然确立了“先刑后民” 的审判原则。司法实践中仍存在诸多问题尚待解决，是“先刑后民” 还是 “先民后刑”，学术界和实务界是各抒己见。
现实生活纷繁复杂，如果一味坚持“先刑后民”原则，作法是十分极端的，可能严重使被害人的利益得不到保护。倘若犯罪嫌疑人一直不能被抓获，被害人的附带民事赔偿请求岂不永远不能解决？在涉及经济犯罪嫌疑的情况下，有的法院依据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》中止民事诉讼审理，并将涉嫌犯罪的材料向侦查机关移送，有的侦查机关对被移送的案件不做答复、或者几年后告知法院决定立案或不予立案，一味地强调中止民商事纠纷等待刑事案审判结果，实际上将当事人的民事权利无限期地搁置。这使民事诉讼长期受制于刑事案件，当事人的民事权益得不到及时有效的保护。在一些民事纠纷中，实际上并没有经济犯罪，被告通过不正当手段人为地制造存在经济犯罪嫌疑的假相，利用“先刑后民”的规定拖延民事案件的审理，从而逃避民事责任，原告的合法权益就得不到保障。针对这种特殊情况，应当先对民事部分作出判决。
因此，笔者认为实行“先刑后民”有一个条件，只有符合《民事诉讼法》第一百三十六条规定：“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”，才先刑后民”。不符合《民事诉讼法》第一百三十六条规定的，应平行审理。

三、犯罪行为人对第三人造成的损失如何处理
第一类只涉及合同履行的问题，第三人也无损失可言，处理较为容易。犯罪行为人可能会对被代理人造成损失，如催收货款被挪用，只能由犯罪人对被代理人的损失进行赔偿。但第三人与犯罪行为人串通损害被代理利益的，应由第三人与犯罪行为人对被代理负连带责任。
前面已谈到第二类合同应认定为无效，但合同无效并不是一了百了，第三人损失原则上应当由犯罪行为人承担。“被代理人” 是否应向第三人承担民事赔偿责任？笔者认为要区别对待。
(1) 、首先审查犯罪行为人的行为是否构成表见代理
表见代理制度设立的目的侧重于保护相对人的合法利益，维护交易安全，促进民事流转。在个案中，如果犯罪行为人以“被代理人”名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权，己构成表见代理的，应按合同约定处理。如甲是乙公司的供应处长，五年来一直是甲持乙公司介绍信到丙公司采购钢材，货款按期付清。后甲辞职，盖有乙公司公章的多余空白介绍信并未交回乙公司，甲仍持该介绍信到丙公司采购价值30万元的钢材，逃之夭夭。甲构成合同诈骗罪，为了保护善义第三人丙公司的利益，甲的行为构成表见代理，可以向乙公司主张权利。
(2) 、如果犯罪行为人的行为不构成表见代理，但“被代理人”有过错，应承担赔偿责任
最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（法释[1998]7号）第四条规定：“个人借用单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书，以出借单位名义签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其它犯罪活动，给对方造成经济损失构成犯罪的，除依法追究借用人的刑事责任外，出借业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书的单位，依法应当承担赔偿责任。但是，有证据证明被害人明知签订合同对方当事人是借用行为，仍与之签订合同的除外”；第五条规定：“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其它犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。” “行为人私刻单位公章或擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错的，且该过错行为与被害人的经济损失之间有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”由此可见，最高人民法院亦认为采取冒用他人名义的手段实施犯罪行为的，被冒用的人是否承担民事责任，应视其有无过错而定。因此，只有当 “被代理人”有过错的，才承担相应的民事赔偿责任；没有过错，“被代理人” 不承担民事责任。有的法院不分清红皂白判决“本人”对犯罪行为人承担民事责任，在向善意相对人给付后，再按照侵权之债向无权代理人（犯罪行为人）追偿，这样的判决是非常错误的。
处理程序，首先应由公安机关依照刑法追赃，发还给受害人，经追赃后仍无法返还给被害人的部分，才能向人民法院提起民事诉讼。

四、证据采信的问题
在民商事纠纷与刑事犯罪交叉案件中，经常出现在刑事案件尚未最终审结、甚至还处于侦查阶段，或者不构成犯罪的情况下，将嫌疑人有关的口供和其他证人证言提交给法院用以证明民事纠纷中的事实，由于嫌疑人有关的口供是公安机关、检察机关在剥夺或变相剥夺当事人人身自由的情况下获取的，如何看待这些证据的证明力？刑民证据能否相互采信？
从理论上讲，刑事诉讼中认定的事实与民事诉讼中认定的事实应当一致。问题的根源在于刑事证据制度与民事证据制度差异，在刑民案件分别审理的情况下，很可能出现二者认定的事实不一致、甚至相互矛盾的情形，从而出现不一致的刑民判决。如：在证明对象上，在刑事诉讼中只有被告的供述，没有其他证据的，不能认定被告有罪；而民事诉讼法中，当事人一方自认的事实，一般作为免证事实，法院可以据此判决。在证明标准上，刑事诉讼的证明标准远远高于民事诉讼的证明标准。刑事诉讼的证明标准为“案件事实清楚，证据确实、充分”；而民事诉讼的证明标准为“明显优势”。在证明责任的分配上，刑事诉讼中被告的有罪无罪、罪轻罪重，除个别案件以外，完全由控诉方证明；民事诉讼中，当事人双方各自就一定的事实承担证明责任，对特殊侵权行为还实行证明责任倒置。正是由于这些差异，决定了刑事诉讼中的证据不能代替民事诉讼中的证据，对刑民案件应当各自适用相应的制度。
嫌疑人不构成犯罪，向公安、检察机关作的口供，能否作为民事诉讼的证据使用？有人认为：既然的嫌疑人不构成犯罪，公安、检察机关就是超越职权范围非法插手民商事纠纷的，该证据取得程序违法，缺乏合法性，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”的规定，排除非法证据，该证据不应采信。
笔者认为：“公安、检察机关超越职权范围非法插手民商事纠纷” 这句话本身就是错误的。只有定性为经济纠纷，公安、检察机关再插手、干预才是违法的。尚未确定为经济纠纷，公安机关无疑可以侦查。侦查机关还没侦查又怎么知道是经济纠纷还是犯罪呢？公安机关在最初开始侦查时，对案件最终是否能够作为刑事案件起诉并不能准确预见，正因为嫌疑人如实交代，侦查机关才得以查清事实，将其销案，无罪释放，才由刑事犯罪转化为民事纠纷。因此有人认为公安机关侦查活动不具有合法性，证据不予采信的提法明显不妥。
作者认为嫌疑人相关口供能否作为民事证据采信应当综合判断：（1）侦察机关取得的证据有无刑讯逼供、诱供等违法行为；（2）供述的内容是否完整、符合逻辑，与其他证据是否能相互印证；（3）以上的供述内容仅限于刑事侦查立案前已有的事实。凡是在刑事侦查程序中作出的新的承诺、陈述，一律不得采信。如嫌疑人羁押之后作出的还款承诺、达成新的协议，导致民事诉讼时效中断等等，类似这样的口供，不应采信。（4）、已经为刑事诉讼所肯定的事实应当成为民事诉讼中的免证事实，法官应当直接认定有关事实，无需当事人另行举证；（5）、已经为刑事诉讼所否定的事实不应当成为民事诉讼中的免证事实，当事人不得直接援引刑事诉讼中的否定性结论，被刑事诉讼所否定的事实仍然应当成为民事诉讼的证明对象

五、应当严格区分合同未生效和合同无效
合同无效，是指合同虽然已经成立，但是因合同在内容上违反了法律、行政规章的强制性规定或者社会公共利益而使其不具有法律上的效力。而合同未生效，是指合同已经成立，但是合同生效的条件不具备或者不完全具备，合同效力还没有发生。这两个概念是有区别的。在实践中，有的将合同未生效认定为合同无效，混淆了二者的区别。两者相同之处都是合同已经成立了。但不同之处为： 第一，合同无效是已经成立的合同被宣布为不具有法律上的效力；而合同未生效是已经成立的合同尚未发生法律上的效力。第二，合同无效的原因是合同的内容违反法律法规或者违背公序良俗，而合同未生效的原因是尚没有具备或者欠缺生效的条件。第三，无效合同的法律后果是自始就没有合同效力，而合同未生效的法律后果是可以补足生效条件让其生效。
最后，笔者想强调的是人民法院对合同无效的认定应以职权主动作出，不以当事人的诉讼请求为限。合同被宣告无效后, 不产生当事人所期望的法律效果，不能强制履行。如果合同是因合同法第五十二条第二款导致合同无效的，一方当事人依据合同取得的财产应按合同法第五十九条处理，不能将财财返还给对方当事人，应当追缴收归国家或者返还给集体、第三人，并予以制裁。

（作者声明: 转载应当署名）
作者: 四川法银律师事务所律师
联系: 028—88057681，013088086906