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北京市招标投标条例

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北京市招标投标条例

北京市人大常委会


北京市人民代表大会常务委员会公告
第63号)


  《北京市招标投标条例》已由北京市第十一届人民代表大会常务委员会第36次会议于2002年9月6日通过,现予公布,自2002年11月1日起施行。
  
北京市第十一届人民代表大会常务委员会
2002年9月6日
  
  

北京市招标投标条例
  
  目 录
  
  第一章 总则
  第二章 招标和投标
  第三章 开标、评标和中标
  第四章 监督
  第五章 法律责任
  第六章 附则
  
  第一章 总 则
  
  第一条 为了规范招标投标活动,保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益,根据《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)和其他有关法律、法规的规定,结合本市实际情况,制定本条例。
  第二条 本市的工程建设、货物和服务采购以及其他项目的招标投标活动,适用本条例。
  第三条 招标投标活动遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。
  第四条 下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,符合市人民政府按照国家规定制定的招标范围和规模标准的,必须进行招标:
  (一)基础设施和公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;
  (二)全部或者部分使用国有资金投资或者政府融资的项目;
  (三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
  法律、法规或者市人民政府对必须进行招标的货物和服务采购以及其他项目有规定的,依照其规定。
  第五条 任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。
  第六条 市和区、县人民政府及其所属部门不得对招标投标活动实行地区封锁和部门限制。
  第七条 市发展计划部门指导和协调全市招标投标工作,会同有关行政主管部门拟定有关招标投标规定,报市人民政府批准后实施。
  市和区、县人民政府有关行政主管部门按照各自职责对招标投标活动实施监督。
  有关行政主管部门对招标投标活动实施监督的具体职权划分,由市人民政府规定。
  
  第二章 招标和投标
  
  第八条 招标项目依照国家有关规定需要履行项目审批手续的,应当先履行审批手续,取得批准。
  依法必须进行招标的项目,需要履行项目审批手续的,招标人应当同时将招标范围和方式等有关招标的内容报送项目审批部门核准。项目审批后,审批部门应当在5个工作日内向有关行政主管部门通报所确定的招标范围和方式等情况。
  招标人对经核准的招标范围和方式等作出改变的,应当到原项目审批部门重新办理核准手续。
  第九条 招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实,并应当在招标文件中如实载明,但是选择投资主体、经营主体等不需要落实资金来源的招标项目除外。
  第十条 招标分为公开招标和邀请招标。
  第十一条 依法必须进行招标的项目中,全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的,以及国务院发展计划部门确定的国家重点项目和市人民政府确定的地方重点项目,应当依法公开招标。其中有下列情形之一的,经批准,可以邀请招标:
  (一)技术复杂或者有特殊要求,只有少数潜在投标人可供选择的;
  (二)受资源和环境条件限制,只有少数潜在投标人可供选择的;
  (三)其他不适宜公开招标的。
  有前款规定情形之一,招标人拟邀请招标的,应当经项目审批部门批准;其中国务院发展计划部门确定的国家重点项目和市人民政府确定的地方重点项目,应当经国务院发展计划部门或者市人民政府批准。
  第十二条 招标人可以委托招标代理机构办理招标事宜或者依法自行办理招标事宜。
  依法必须进行招标的项目,招标人自行办理招标事宜的,应当具有编制招标文件和组织评标的能力,并应当向有关行政监督部门备案。
  第十三条 招标代理机构的资格认定按照国家有关规定执行。本市有关行政主管部门应当将通过资格认定的招标代理机构名单向社会公布。
  招标代理机构与行政机关和其他国家机关不得存在任何隶属关系或者其他利益关系。
  第十四条 招标代理机构应当在招标人委托的范围内办理招标事宜,并遵守《招标投标法》和本条例关于招标人的规定。未经招标人同意,招标代理机构不得转让代理业务。
  招标代理机构不得为投标人提供其所代理的招标项目的咨询服务。
  第十五条 招标人公开招标的,应当发布招标公告。
  依法必须进行招标项目的招标公告,应当按照国家有关规定在国家或者本市指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。
  第十六条 招标人对投标人进行资格预审的,应当根据招标项目的性质、特点和要求,编制资格预审的条件和方法,并在招标公告或者资格预审公告中载明。
  招标人拟限制投标人数量的,应当在招标公告或者资格预审公告中载明预审后投标人的数量,并按照招标公告或者资格预审公告中载明的资格预审的条件和方法选择投标人。招标公告或者资格预审公告中没有载明预审后投标人数量的,招标人不得限制达到资格预审标准的投标人进行投标。
  第十七条 招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件一般由下列部分组成:
  (一)投标人须知:包括评标方法和标准、编制投标文件的要求、投标方式、投标截止时间、开标地点和投标有效期;
  (二)合同主要条款及协议书格式;
  (三)要求投标人提供的资格和资信证明、投标函及附件、履约担保证件、授权委托书的格式和说明;
  (四)投标价格要求及其计算方法;
  (五)技术条款:包括招标项目范围、性质、规模、数量、标准和主要技术要求及交货或者提供服务时间;
  (六)图纸或者其他应当提供的资料;
  (七)其他应当说明的问题。
  国际招标的项目,招标文件可以规定投标文件使用多种语言文字。投标文件不同文本之间有歧义的,应当以中文文本为准。
  第十八条 政府投资和政府融资项目的招标人,应当严格按照批准的初步设计方案和投资总额编制招标文件。
  第十九条 招标项目设置标底的,标底应当保密;在开标前,任何单位和个人不得以任何形式审查标底。
  政府投资和政府融资的项目一般不设置标底。
  第二十条 招标人不得以获得本地区、本行业奖项作为投标条件或者以不合理的地域、行业、所有制等条件限制、排斥潜在投标人投标;不得强制投标人组成联合体共同投标;不得向他人透露可能影响公平竞争的有关招标投标的情况。
  第二十一条 投标人在投标截止时间之前撤回投标的,应当书面通知招标人。招标人接到通知后,收取投标保证金的,应当返还其投标保证金。
  第二十二条 投标截止时间届满时,投标人少于3个的,招标人应当依法重新招标。
  第二十三条 投标人不得相互约定抬高或者压低投标报价;不得与招标人串通投标;不得以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标;不得以他人名义投标或者以投标报价低于成本价等方式弄虚作假,骗取中标。
  
  第三章 开标、评标和中标
  
  第二十四条 开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行;开标地点应当为招标文件中预先确定的地点。
  第二十五条 评标活动应当遵循公平、公正、科学和择优的原则依法进行。任何单位和个人不得非法干预、影响评标过程及结果。
  第二十六条 评标由招标人依法组建的评标委员会负责。
  依法必须进行招标项目的评标委员会,由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成,成员人数为5人以上单数,其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。
  前款专家应当由招标人从国务院有关部门或者市人民政府有关部门提供的评标专家名册或者招标代理机构的专家库内的相关专业的专家名单中采取随机抽取方式确定;技术特别复杂、专业性要求特别高或者国家有特殊要求的招标项目,采取随机抽取方式确定的专家难以胜任的,可以由招标人直接确定。
  评标委员会成员的名单在中标结果确定前应当保密。
  本市逐步建立全市统一的评标专家名册。
  第二十七条 评标委员会设负责人的,评标委员会负责人由评标委员会成员推举产生或者由招标人直接确定。评标委员会负责人与评标委员会其他成员有同等的表决权。
  第二十八条 有下列情形之一的,不得担任相关项目的评标委员会成员:
  (一)投标人或者投标人的主要负责人的近亲属;
  (二)与投标人有利害关系的;
  (三)与投标人有其他关系,可能影响公正评审的。
  评标委员会成员有前款规定情形之一的,应当主动提出回避。
  招标人发现评标委员会成员有本条第一款规定情形之一的,应当予以更换。
  第二十九条 评标可以采用经评审的最低投标价法或者综合评估法以及法律、法规允许的其他评标方法。
  采用招标方式确定基础设施和公用事业项目的投资主体、经营主体以及政府投资和政府融资项目的项目法人的,应当采用综合评估法评标。
  第三十条 评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法,对投标文件进行评审和比较。招标项目设置标底的,标底作为评标参考。评标委员会完成评标后,应当向招标人提出书面评标报告,并推荐1至3名合格的中标候选人。
   招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。
  评标委员会不得改变招标文件确定的评标标准和方法。
  第三十一条 中标人的投标应当符合下列条件之一:
  (一)能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准;
  (二)能够满足招标文件的实质性要求,并且经评审的投标价格最低;但是投标价格低于成本的除外。
  第三十二条 在评标过程中,有下列情形之一的,评标委员会可以认定为废标:
  (一)投标人的报价明显低于其他投标报价或者在设有标底时明显低于标底,投标人不能合理说明或者不能提供相关证明材料证明其投标报价不低于其成本的;
  (二)投标文件未能在实质上响应招标文件提出的所有实质性要求和条件的;
  (三)符合招标文件规定的其他废标条件的。
  投标人以他人的名义投标、串通投标、以行贿手段谋取中标或者以其他弄虚作假方式投标的,应当作废标处理。
  第三十三条 投标人资格条件不符合国家有关规定和招标文件要求的,或者不按照要求对投标文件进行澄清和说明的,评标委员会可以否决其投标。
  第三十四条 评标委员会根据本条例第三十二条、第三十三条规定否决不合格投标或者认定为废标后,有效投标不足3个的,可以否决全部投标。
  依法必须进行招标的项目所有投标被否决的,招标人应当依法重新招标。
  第三十五条 依法必须进行招标的项目,招标人应当自确定中标人之日起15日内,向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。
  提交书面报告时,应当同时附送下列文件或者文件的复制件:
  (一)招标文件;
  (二)招标公告及发布媒介或者投标邀请书;
  (三)实行资格预审的,资格预审文件和资格预审结果;
  (四)评标委员会成员和评标报告;
  (五)中标结果及中标人的投标文件。
  第三十六条 中标人确定后,招标人应当向中标人发出中标通知书,同时将中标结果书面通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。
  政府投资和政府融资项目的中标结果应当向社会公告。
  第三十七条 招标人和中标人应当在规定时间内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同,不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
  政府投资和政府融资的项目签订合同后,招标人应当向有关行政监督部门备案。
  第三十八条 招标人收取投标保证金的,在与中标人签订合同后5个工作日内,应当向中标人和未中标的投标人退还投标保证金。
  第三十九条 中标人应当按照合同约定履行义务,完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目,也不得将中标项目肢解后转让。
  中标人按照合同约定或者经招标人同意,可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件,并不得再次分包。
  中标人应当就分包项目向招标人负责,接受分包的人就分包项目承担连带责任。
  
  第四章 监 督
  
  第四十条 市和区、县人民政府有关行政监督部门应当加强对招标投标活动的监督检查,市发展计划部门应当加强对政府投资和政府融资项目招标投标活动的监督,协调有关监督检查工作。
  第四十一条 行政监督部门应当依法履行监督职责,不得任意增加招标投标审批事项,不得非法干涉或者侵犯招标人选择招标代理机构、编制招标文件、组织投标资格审查、确定开标的时间和地点、组织评标、确定中标人等事项的自主权。
  第四十二条 有关行政监督部门可以采取执法专项检查、重点抽查、成立调查组进行专项调查等方式对招标投标活动监督检查,依法查处违法行为。
  有关行政监督部门进行执法监督检查时,有权调取和查阅有关文件,调查、核实有关情况。
  第四十三条 本市对地方重点项目和第29届奥林匹克运动会场馆建设项目建设过程中的招标投标活动进行专项稽察。专项稽察包括以下内容:
  (一)招标投标当事人和行政监督部门有关招标投标的行为是否符合法律、法规规定的权限和程序;
  (二)对招标投标的有关文件、资料的合法性、真实性进行核实;
  (三)对资格预审、开标、评标、定标过程是否合法和符合招标文件、资格审查文件规定进行调查核实;
  (四)招标投标结果的执行情况;
  (五)其他需要专项稽查的内容。
  第四十四条 任何单位和个人认为招标投标活动违反《招标投标法》和本条例规定的,可以向有关行政监督部门举报。有关行政监督部门应当及时调查处理,将处理情况告知举报人,并为举报人保密。
  投标人和其他利害关系人认为招标投标活动违反《招标投标法》和本条例规定的,有权向有关行政监督部门投诉。有关行政监督部门应当在收到投诉后10个工作日内,作出是否受理的决定;决定受理的,应当及时调查处理,并将处理情况告知投诉人。投诉人对有关行政监督部门逾期未作出受理决定或者对投诉处理决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
  第四十五条 本市建立招标投标活动违法行为记录系统,记载招标人、招标代理机构、投标人、评标委员会成员等招标投标活动当事人的违法行为及处理结果。
  单位和个人有权查询违法行为处理结果记录。
  
  第五章 法律责任
  
  第四十六条 违反本条例的行为,法律、行政法规有规定的,依照其规定追究法律责任;没有法律、行政法规规定的,适用本条例规定。
  第四十七条 本章规定的行政处罚,由市人民政府规定的有关行政监督部门决定。
  第四十八条 招标人违反本条例第十一条规定,应当公开招标的项目未经批准擅自邀请招标的,由项目审批部门责令限期改正,可以处1万元以上5万元以下罚款;有关部门可以对单位直接负责的主管人员和其他责任人员依法给予行政处分;其中使用政府投资的项目,可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。
  第四十九条 招标人违反本条例第十五条第一款规定,对依法必须进行招标的项目,应当发布招标公告而不发布的,由有关行政监督部门责令限期改正,可以处项目合同金额5‰以上10‰以下罚款;违反本条例第十五条第二款规定,对依法必须进行招标的项目不在指定媒介发布招标公告的,或者违反本条例第二十条规定,在招标公告中以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的,由有关行政监督部门责令限期改正,可以处1万元以上5万元以下罚款。
  第五十条 违反本条例第二十三条规定,政府投资和政府融资项目的投标人以投标报价低于成本价的方式骗取中标,导致合同不能全部履行的,取消其3年至5年参加政府投资和政府融资项目的投标资格并予以公告。
  第五十一条 违反本条例第四十一条、第四十四条规定,有关行政监督部门擅自增加审批事项和非法干涉或者侵犯招标人自主权的,对于举报或者投诉不及时处理,或者不为举报人保密的,由有关部门对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予警告、记过、记大过的处分;情节较重的,依法给予降级、撤职、开除的处分。
  行政监督部门的工作人员利用职权,非法干涉或者侵犯招标人自主权的,依照前款规定追究责任。
  
  第六章 附 则
  
  第五十二条 本条例自2002年11月1日起施行。

云南省测绘任务登记管理规定

云南省人民政府


云南省人民政府令第54号


  《云南省测绘任务登记管理规定》已经1997年12月2日省人民政府第39次常务会议通过,现予发布施行。

                          云南省人民政府
                        1997年12月25日

            云南省测绘任务登记管理规定

第一条 为了加强测绘任务登记管理,避免重复测绘,根据《中华人民共和国测绘法》和《云南省测绘管理条例》,结合本省实际,制定本规定。
第二条 在本省行政区域内进行测绘任务登记适用本规定。
军事测绘任务登记不适用本规定。
第三条 省测绘行政管理部门主管全省测绘任务登记工作。
地、州、市、县建设行政管理部门负责本行政区域内的测绘任务登记工作。
测绘任务登记管理权限发生争议的,由上一级登记机关指定的登记机关负责登记。
其他负有测绘管理职责的部门应当协助登记机关做好测绘任务登记工作。
第四条 下列测绘任务向省测绘行政管理部门登记:
(一)四等以上控制测量;
(二)航空摄影测量和航空遥感测绘;
(三)比例尺为1/10000、面积在100平方公里以上,比例尺为1/5000、面积在50平方公里以上,比例尺为1/2000、面积在20平方米公里以上,比例尺为1/1000、面积在10平方公里以上,比例尺为1/500、面积在5平方米公里以上,比例尺为1
/200、面积在1平方公里以上的地形测绘、地籍测绘、房产测绘和工程测量;
(四)比例尺小于1/10000的地形图测制和编绘;
(五)普通地图和专题地图的编制;
(六)县级以上行政区域界线测绘和50公里以上的线路测量;
(七)涉外测绘任务和省级以上重点工程中的测绘任务;
(八)建立以地形图为基础的地理信息系统和跨地、州、市的测绘任务。
第五条 下列测绘任务向地、州、市建设行政管理部门登记,由地、州、市建设行政管理部门报省测绘行政管理部门备案:
(一)等级以下控制测量;
(二)比例尺为1/10000、面积在25平方公里以上不足100平方公里,比例尺为1/5000、面积在10平方公里以上不足50平方公里,比例尺为1/2000、面积在5平方公里以上不足20平方公里,比例尺为1/1000、面积在3平方公里以上不足10平方公
里,比例尺为1/500、面积在1平方公里以上不足5平方公里,比例尺为1/200、面积在0.5平方公里以上不足1平方公里的地形测绘、地籍测绘、房产测绘和工程测量;
(三)乡、镇行政区域界线测绘和10公里以上50公里以下的线路测量;
(四)地、州、市重点工程中的测绘任务;
(五)跨县(市)的测绘任务。
第六条 下列测绘任务向县级建设行政管理部门登记,由县级建设行政管理部门报地、州、市建设行政管理部门备案:
(一)县级重点工程中的测绘任务;
(二)2公里以上10公里以下的线路测量;
(三)比例尺为1/5000、面积在2平方公里以上不足10平方公里,比例尺为1/2000、面积在1平方公里以上不足5平方公里,比例尺为1/1000、面积在0.5平方公里以上不足3平方公里,比例尺为1/500、面积在0.2平方公里以上不足1平方公里,比例
尺为1/200、面积在0.1平方公里以上不足0.5平方公里的地形测绘、地籍测绘、房产测绘和工程测量。
第七条 已列入测绘规划并报省测绘行政管理部门备案的测绘任务,不再另行登记。
未列入测绘规划的测绘任务,测绘单位应当在实施测绘前一个月内,按测绘任务登记管理权限分别到登记机关进行登记。
由于特殊原因不能在实施测绘前办理测绘任务登记的,测绘单位应当申请缓期登记,经批准后可以先实施测绘,但应当按登记机关规定的期限补办测绘任务登记。
第八条 测绘单位申请测绘任务登记时,应当向登记机关提交下列证照和文件,并填写《云南省测绘任务登记表》:
(一)测绘资格证书副本;
(二)行政事业性收费许可证或者营业执照副本;
(三)主管部门下达的测绘任务文件或者签订的合同书、协议书、委托书。
两个以上测绘单位联合实施的测绘任务,由主要实施该测绘任务的单位负责申请测绘任务登记。
第九条 登记机关应当自接到测绘任务登记申请后10日内,作出是否准予登记的决定。
对符合规定的,准予登记,核发《云南省测绘任务登记核准通知书》。
对有下列情形之一的,不予登记,核发《云南省测绘任务登记不予核准通知书》:
(一)无测绘资格证书或者超出测绘资格证书核准的业务范围、作业区域、作业限额的;
(二)不具备合法收费手续以及测绘收费违反国家规定的;
(三)已有同等精度的测绘成果并能满足用户要求的。
第十条 测绘单位凭《云南省测绘任务登记表》和《云南省测绘任务登记核准通知书》,按规定向测绘成果管理部门索取该测绘任务所需的测绘成果,使用测区内的测量标志。测区内测绘管理部门应当为其完成测绘任务提供方便。
第十一条 测绘单位取得《云南省测绘任务登记核准通知书》后,测绘任务发生变化的,应当办理变更测绘任务登记。
第十二条 测绘单位办理测绘任务登记时应当交纳的有关费用,按省财政、物价部门的规定执行。
第十三条 违反本规定不办理测绘任务登记的,依照《云南省测绘管理条例》的规定追究法律责任。
第十四条 登记机关管理人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由所在机关或者上级机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第十五条 本规定自发布之日起施行。



1997年12月25日
论减刑的法律性质

王能干

一、减刑的概念及其特征
刑法第七十八条规定:“被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,在执行期间,如果认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现的,或者有立功表现的,可以减刑;有重大立功表现之一的,应当减刑。”据此,刑法上所说的减刑是指被判处一定刑罚措施的犯罪分子,如果在执行期间,符合一定的法律条件,就可以给予刑罚种类的变更,或者刑期的缩短。减刑有以下五个方面的特征:
1.减刑的对象是正处在刑罚执行期间的罪犯。这一点是区分减刑与量刑制度的根本所在。同为立功表现,如果是出现在侦查、起诉、审判阶段,则可以作为一项量刑制度,对犯罪嫌疑人予以从轻或者减轻处罚;而在执行阶段有立功表现,则只能作为一项减刑的前提行为,从而引起减免刑罚的结果。
2.减刑针对的是判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的罪犯。判处管制、拘役、有期徒刑以及无期徒刑的罪犯之间的共同点,就是他们所判处的刑罚均是自由刑,而自由刑的轻重是以刑期的长短来确定的。如果有期限,则在此期限内予以减免,如果没有期限,则通过法定程序裁定一个确定的刑期。
3.对于被判处无期徒刑的罪犯,其减刑的内容是刑种的变更,即从无期徒刑向有期徒刑的变更;而对于判处管制、拘役及有期徒刑的罪犯而言,其减刑的内容则是刑期的缩短。
4.对于减刑的适用,必须符合法律规定的条件。也就是说,当罪犯具有法律规定的某种行为时,才有可能或者必须提起减刑的程序。
5.减刑既包含实体法上的内容,即对刑罚的运用,涉及到刑事责任的问题,也具有程序法上的内容,即根据特定的程序进行处置。
二、减刑的适用范围
关于减刑的适用范围,笔者认为,就中国的刑法而言,目前所说的减刑主要针对的是少数几种自由刑的减免,尚未涉及权利刑、财产刑、生命刑的减免。需要注意的是,死缓两年期满后的处理方法及附加刑是否适用减刑制度。
1.死缓两年期满后的处理不应属于减刑范畴
死刑缓期两年执行(下称死缓)在两年期满后减为有期徒刑或者无期徒刑的处理方法,笔者认为,不应当列入我们所要探讨的减刑之中。理由是:
第一,死缓在两年期满后减为有期徒刑或者无期徒刑的处理方法,是刑法规定的必然处理方式之一。死缓即生命刑的缓期执行,“实际上指死刑缓期执行的执行,核心内容是死缓考察的执行。” (马克昌主编:《刑罚通论》,武汉大学出版社1999年版,第532页。)死缓并不是独立的刑种,它是死刑的一种执行方式。两年的考验期,是否有故意犯罪,是是否执行死刑的标准。而没有故意犯罪,两年期满后,根据其表现,减为无期徒刑或者相应刑期的有期徒刑,则是法律规定的必然结果。而我们要探讨的减刑,虽然在服刑罪犯具有重大立功表现时,减刑是应当的,但是,在大多数情况下,是否应当裁定减刑,减刑的幅度是多少,却是或然的。
第二,判处死缓的罪犯,在两年期满后被减为无期徒刑或者有期徒刑的,自此以后的减刑问题,则与我们所探讨的减刑是一致的。这一点可以依据最高人民法院1997年10月28日颁布的《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第九条的规定得到证明,“根据刑法第五十条的规定,死刑缓期执行罪犯在死刑缓期执行期间,如果没有故意犯罪,二年期满以后,减为无期徒刑;如果确有重大立功表现,二年期满以后,减为十五年以上二十年以下有期徒刑、对死刑缓期执行罪犯经过一次或几次减刑后,其实际执行的刑期,不得少于十二年(不含死刑缓期执行的二年)”。当然,判处死缓的罪犯在两年期满后减为无期徒刑,与第一次判决即为无期徒刑的罪犯在实际执行的最少刑期上还是有所差别的,前者为不得少于十二年(不含死刑缓刑执行的二年),后者根据刑法第七十八的规定为不得少于十年。
2.附加刑一般不应适用减刑
通过以上分析,似乎可以得出一个结论,减刑的性质是对刑罚的减免,而又不包括一切刑罚的减免,那么刑法为什么不规定一个统一的减刑制度,将所有刑罚在执行过程中的减免都涵盖进去呢?笔者认为,基于刑法主要是规定犯罪与刑罚的法律,而有些刑罚种类的变更,在某种程度上,对罪犯执行刑罚的影响力并不是很大,或者说,对解决犯罪人的刑事责任问题没有多大的影响力。虽然罚金和没收财产都具有刑事惩罚的性质,但却远没有判处自由刑的刑罚那么严厉。同时,根据刑法的规定,附加刑也要比主刑的适用范围窄,这一特征证明了主刑在适用上的广泛性,附加刑中除了剥夺政治权利是有一定的期限,罚金可以分期限缴纳以外,其他的刑种基本上是一次执行完毕的。对于一次性就可以执行完毕的刑罚,再因为特定的法律条件,在极短的时间内予以减免,既显得不合情理,也显得法院的判决不够严肃。因此,对于期限性不明显的刑罚以及威慑力本来就不是很强的刑罚,比如缓刑,制定减刑制度,就会失去刑法的威慑功能和教育功能。
三、减刑的法律性质
刑法规定减刑的条文较少,而刑事诉讼法则对减刑的程序以及减刑的幅度、限制性条件等规定了较大的篇幅。据此,有学者认为,减刑是程序法上的制度。笔者认为,虽然刑事诉讼法规定了很多减刑的内容,但减刑制度却主要是一项实体法上的制度,程序法只是实现其目的的手段。
首先,刑罚的目的是追究犯罪分子的刑事责任。虽然刑事责任和刑罚有所区别,但是,减刑作为一项刑罚制度,其主要内容是减免罪犯的刑罚。而刑罚的减免,也就体现了罪犯的刑事责任得到了相应的减免。与罪犯的刑事责任直接相关的法律应当属于实体法的范畴,而在刑事法律里,程序法是通过规定不同的程序,来实现追究罪犯的刑事责任这一目的的。因此,从这个角度来说,减刑应当主要是一项实体法上的制度。
其次,刑罚的实质内容是以刑罚的彻底执行来实现的。刑罚能否得到执行,以及刑罚执行的效果如何,直接决定了刑罚的功效。无论是哪种刑法类型的国家,都不应忽视刑罚的功能。刑罚过轻,达不到对犯罪分子的震慑作用;刑罚过重,虽然在短时间内会遏制犯罪的高发态势,但是,过于严苛的刑罚只会导致公民对法律的敌视,从而出现更加猛烈的犯罪浪潮。“刑罚本身是一种恶,每一种刑罚都具有强制之恶,痛苦之恶,恐惧之恶,错误控告之恶和衍化之恶。因此,立法者在规定刑罚的时候,应当时刻注意这种恶的代价,不应当规定和适用滥用之刑,无效之刑和过分之刑,昂贵之刑。” (张智辉:《论刑法理性》,《中国法学》2005年第1期。)正因为如此,减刑制度可以作为刑罚制度在某种程度上不尽合理的补充,对于在刑罚执行期间改造表现良好,有悔罪表现或者立功表现的罪犯,给予一定的刑罚的减免,既具有合理性,也具有功利性。中国的减刑制度,古已有之。如“唐代为加强狱政监督,进一步完善了录囚(又称虑囚)制度。自唐高祖武德元年(公元618年)亲录囚徒始,历代相袭,变为常制。贞观年间,太宗李世民每视朝,亲录囚徒,以致数额多达二三百人。凡经录囚之后,犯人有罪多得减轻处罚。”(曾宪义主编:《中国法制史》,北京大学出版社2000年版,第178页。) 大多数情况下,减刑制度的存在就是为了对刑罚制度的某些缺陷予以直接或者间接的修正与补充,而这种对刑罚制度予以完善的法律制度理所当然的应当包括在实体法的范畴之内。就我国的刑事法律之规定来说,刑法主要规定的就是减刑的实质问题,如哪种刑罚类型可以减刑,什么情况下可以减刑,减刑的幅度又有哪些要求等等,而刑事诉讼法仅仅规定了减刑实现的程序等内容,从这个角度来说,减刑制度主要是一项刑事实体法上的制度。
再次,减刑是在刑罚执行中因为出现了法律规定的事实,而对需要执行的刑罚予以减免。关于这一点,最容易引起误解。有些学者据此认为,减刑制度的存在,冲击了法院的审判权,甚至是对法院司法独立的限制。其实,罪犯在服刑期间因特定表现获得减刑与罪犯触犯了刑法应当受到惩处的根本性质是一致的,即由于出现了法定的事实,而出现了对其刑事责任进行追究的结果。一种是积极的后果,即减免其刑罚,一种是消极的后果,即决定其刑罚。引起上述后果的法定事实,一种是积极的行为,即罪犯的积极悔改行为或者立功行为,一种则是消极的行为,即对社会具有严重危害性的犯罪行为。没有后一种行为即犯罪行为就没有刑罚,没有刑罚就没有减刑的存在。只有犯罪行为与刑罚均存在的情况下,减刑制度才有存在的意义。所以说,减刑制度与罪犯的犯罪行为是密不可分的,任何时候,对罪犯在服刑期间的减刑都应当考虑其最初所犯下的罪行。
最后,程序法特别是诉讼法,其主要内容是依据特定程序来进行的。如刑事诉讼程序,“是指进行刑事诉讼活动所遵循和依据的顺序、程式、方法和步骤。刑事诉讼是国家解决被追诉者刑事责任问题的活动,是一种具有特定内容、要求和形式的活动。” (宋英辉、李忠诚主编:《刑事程序法功能研究》,中国人民大学出版社2004年版,第1页。)刑事诉讼不仅仅具有特定的内容、要求和形式,并且刑事诉讼还具有特定的内涵。如刑事诉讼由控诉、辩护、裁判三方组成。反过来看减刑制度,虽然作为一种程序而言,减刑的裁判是由人民法院来进行的,但是,在减刑程序里面,控诉方显然是不存在的。因为减刑的提起,不是因为犯罪行为,而是因为罪犯在服刑期间的积极改造行为或者立功行为,不存在确定或者加重其刑事责任的问题,也就毋须控诉方的出现。当然没有控诉方,辩护方的存在也就失去了意义。按照严格意义上的规定,减刑程序就不是诉讼程序,而只能作为一种特殊类型的程序。
综上所述,减刑制度主要与减免罪犯的刑事责任相关,应当主要是一项刑法上的制度。